论侵犯股东知情权的法律责任制度

关键词: 知情权/民事法律责任/无过错责任/过错推定责任/代表人诉讼

内容提要: 上市公司违反信息披露制度，是对股东知情权的侵犯，除接受监管部门的处罚外，还应承担其民事法律责任。侵犯股东知情权是侵权行为，是对法定义务的违反。此侵权行为的责任主体，是指违反证券法规定做出虚假陈述的单位或个人。针对不同的主体，适用不同的归责原则。发行人和发起人对证券发行侵犯股东知情权负无过错责任，发行人之外的人负过错推定责任。在侵犯股东知情权行为民事诉讼中，为便于代表人诉讼的提起，应当把代表人诉讼的范围进行扩大，将诉讼标的具有共同性或同类性改为有共同的事实问题或法律问题，将登记参加诉讼方式改为自动获得诉讼权利方式，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。
 
 
      上市公司披露信息不真实，侵犯股东知情权，各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。侵犯股东知情权应承担行政责任是基于其违反信息公开制度，扰乱证券市场秩序，违反了证券市场管理法规；承担刑事责任是由于有些虚假陈述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主，在《证券法》第十一章规定的法律责任涉及行政和刑事责任的情形有四十余处。当上市公司违反信息披露的法定义务，侵犯了股东知情权，投资者寻求法律救济进行侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等，从而初步勾勒出了我国的证券市场民事责任制度。
      一、行为性质
      侵犯股东知情权是侵权行为，是为公司法、证券法所禁止的行为。侵权行为的基本特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人约定的特定义务。换句话说，侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是有法律规定其必须承担的责任。《证券法》第69条、《股票发行与交易管理暂行条例》第73、74条，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条规定法定范围的主体即发行人、发起人、承销人以及相关人士承担信息公开真实保证义务，有不为虚假陈述的义务。如股东基于真情获知情权受到侵害发生的损害赔偿权，请求内容为股东获得该含有虚假陈述信息而付出的信息购买费及其他损失。首先，侵犯股东知情权是对法定义务的违反。在大多数情况下，发行人与股票的最终买受人之间，通常没有合同关系。信息披露义务并不仅是合同约定的义务，而且是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具有不确定性。这决定了信息披露担保义务是一项法定义务而不是契约义务[1]，违反该义务给投资者造成损害的，应当承担侵权责任。其次，上市公司及其有关人员承担侵权责任更有利于股东利益的保护。由于合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与股东存在合同关系的发行人承担责任，而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。此外，承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大，加大了对股东利益的保护。侵权责任在保证股东权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的要求。因此，由法律直接规定其责任的法定民事责任便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时，可以直接援引法律的规定，而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然，法定民事责任中，被告也可以举证来推翻，如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责[2]。
      二、主体资格
      侵犯股东知情权的责任主体，是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定做出虚假陈述的单位或个人。美国证券法规定的侵犯股东知情权行为法律责任的主体很宽泛。1933年《证券法》第十一节（a）规定，当登记声明书包含“对重大事实的不真实陈述或者漏报了规定应报告的或成为使该上市申请表不致被误解所必要的事实”情况下的民事救济，依据该节规定可能会导致许多人的连带或按份责任，其中包括的人有发行人、其主要行政财务人员及会计主管以及所有对登记声明书部分内容负责的董事、承销商、会计师或其他专业人员[3]。此外，如果是受上述人员控制的人也可能被起诉承担该条的责任。关于承销商的范围，美国证券法上要求必须是参与了证券的发行，除了指那些“参与或者直接、间接地介入这种活动”的人以外，还包括那些购买证券而目的在于发行的人，以及所有代理发行人在发行过程中发出销售要约或销售证券的人[4]。“1934年《证券交易法》第十八节（a）对于那些在根据证券交易法规定向证券交易委员会提交的文件中对事实的重大错误陈述和遗漏负有责任的任何人规定了责任。”“不仅对发行人或其他提交文件的人规定了责任，而且对在‘申请表、报告或提交的文件’中‘应该做出或被迫做出’任何重大错误陈述或遗漏的任何人规定了责任。这就意味着这种责任及于公司的高级管理人员和董事，特别是那些必须在申报文件中签字的人。在这里，一个重大的发展就是除了发行人的主要执行高级管理人员外，目前，大多数董事会的成员也必须在报表中签名。”[5]我国证券法关于虚假信息披露主体范围的规定主要见于《证券法》第31条、第63条、第173条、第192条、第193条、第222条和第223条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条。披露虚假信息的主体范围可概括为发行人、证券经营机构及其职员；律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性服务机构及其从业人员；证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；其他人（注释：参见《证券法》第63、173、192、193、222和223 条的规定；《股票发行与交易管理暂行条例》第16、17、18、21条。）。
      股份公司在发行股票时违反信息披露义务，会给广大投资者造成损失。到底哪些股东有权要求民事赔偿呢？ 依据1933年《证券法》第十一节（a） 和1934年《证券交易法》第十八节（a）规定，美国证券法中的赔偿请求权人主要是证券的善意购买者。投资者只要依据公司公开的不真实信息进行买卖有关的证券并遭受损失，都可以请求相关人员予以赔偿。但是，请求权人必须是以不知该信息为不真实为前提，并不以该股东是否确实依赖该文件进行投资决策为前提。“任何阅读了提交的错误文件，实际依赖该文件中的陈述因而受到损害的投资者，都可以根据第十八节（a）的诉因起诉。法院裁决第十八节（a）需要一个‘亲眼所见’标准：那就是原告必须实际知道并依赖向证券交易委员会提交的信息材料，或其复制件；原告看到发行人准备的其他文件中的类似信息还不够。”[5]我国《证券法》第69条规定了发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定了违反本条例规定，给他人造成损失的，应依法承担民事赔偿责任。这样规定有利于保护广大中小股东的利益。
      三、归责原则
      一般情况下，侵权民事责任的构成有以下几个要件：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错[6]。侵犯股东知情权行为责任的构成要件主要有以下几个：虚假陈述行为、主观过错、损害后果、虚假陈述和损害后果之间的因果关系。在我国，中国证监会公布的一些对发行人的处罚决定，股东可以将其作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。当事人的主观过错，往往决定了民事责任的承担和承担责任的大小。在证券发行市场中，由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中一般规定了以过错推定和无过错责任作为不实陈述责任人的归责原则。在侵犯股东知情权行为责任归责原则中，针对不同的主体，有不同的归责原则。一般来说，发行人和发起人对证券发行侵犯股东知情权负无过错责任，发行人之外的人负过错推定责任[2]。
      在民事责任中，因果关系是联系违法行为与损害之间重要的逻辑纽带。在侵犯股东知情权行为的民事赔偿中，信息披露义务人不能仅仅因为有虚假陈述的存在而承担责任，股东只有在出于对虚假陈述的信赖做出投资行为而遭到损失的情况下，才可能成为虚假陈述的受害人，得以主张损害赔偿请求权。因果关系可以进一步纵向区分为交易的因果关系，即股东的投资决策是否因为信赖虚假陈述而做出；损失的因果关系，即股东的投资损失是否因为虚假陈述而导致。“信赖通常是欺诈诉讼中的要件”，但是“一个不信赖的股东仍然可以提起诉讼，只要指称的损害可以‘公正地’归因于指称的错误行为”[5]。如果原告的投资决策根本就不是依赖虚假的信息而做出的，或者其明知该陈述为虚假而仍旧进行了投资交易，则该交易中不存在信赖，因而也不存在交易的因果关系。可见，要证明是否存在交易的因果关系，最重要的便是要证明信赖关系的存在。在美国证券法中，如果根据1933年《证券法》第十一节提起诉讼，如果登记文件还在12个月的有效期内，原告不必证明他依赖于登记文件购买证券。第十一节一般不要求原告证明信赖，尽管该条也规定被告可依据原告在获得证券时已知真相为由抗辩，但这种抗辩的成立是相当困难的。实质上第十一节是假定投资信赖的存在，减轻了股东的举证义务，而加重了虚假陈述者的举证义务，是举证责任的倒置[4]。而依据第十二节第（2）款起诉，原告只须证明其确实不知道不实陈述的存在，无须证明他依赖于公开文件。如果根据美国SEC 的10b - 5 规则确定的默示诉权起诉，则原告必须证明其依赖关系。股东对公开文件的信赖构成因果关系中最重要的因素，而法院同时又采取“推定信赖”原则，对股东来说举证责任较轻。在1988年的Basic Inc. v. Levinson一案中，联邦最高法院接受了市场欺诈理论，同时确立了信赖推定原则[5]。“根据这一理论，推定的依赖存在于虚假陈述案件中，即使缺少任何证据证明原告单独地依赖了被告的虚假陈述。”[3]“法院认定通过证据证明市场价格受到了错误陈述或遗漏影响以及原告的损害是由于按照当时受欺诈引诱而产生的市场价格进行的买入或卖出所致，就可满足信赖要求。”[5]至于损失的因果关系及其举证责任，在证券欺诈侵权行为中，仍应遵循“无损害即无赔偿”原则，只有因证券欺诈受到损害的投资者，才能主张损害赔偿。从理论上讲，股东所受的损失是虚假陈述产生的扭曲价格与交易当日的该证券的正常市场价格的差价[7]。相对于需要证明内心信赖状态才得以成立的交易因果关系而言，通过证明外部价格变化而成立的损失因果关系，其证明过程较为方便、简单，即在交易因果关系确立之后，股东只要通过说明买卖价格与参照价格之间参照差异来证明损失的确发生即可。美国1995年《证券民事诉讼改革法案》增加了第21D（B）（4）条，即明确规定原告有义务证明其索赔的损失是被告违法行为（如虚假陈述）造成的。
      美国法院在长期审判实践中，对如何认定损失与侵权行为间的因果关系，确立了一个较为合理的举证标准，即原告应当证明被告的侵权行为（如虚假陈述）在原告遭受损失的过程中起到了实质性的作用。1993年《证券法》第十一节规定，原告购买证券的价格（不得超过公开发行售价）与下列几种价格之差，作为其向法院要求损害赔偿的依据：诉讼时的证券价值；起诉前原告出售证券的价格；起诉后及判决前出售证券的价格！！！假设根据这个计算方法，损失赔偿额会少于诉前售出。但是，如果被告能够证明部分（或全部）损失并非是由于登记文件中存在错误陈述或隐瞒的原因而引起的证券贬值，他的赔偿责任可以相应地被减免。这就排除了由于市场因素造成的价格下跌的赔偿。第十二节规定，原告可以要求撤销合同，被告向原告返还购券款及利息。如果原告已不再持有证券，他可以提出以买价与实际售价之间的差价作为损失赔偿。这就使得即使价格下跌是由于与违法行为无关的市场因素，证券购买者仍然可要求撤销合同[4]。
      最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》借鉴了国外成熟的立法和司法实践的经验，在交易因果关系的确认上，吸收市场欺诈理论而采纳信赖推定原则，推定该因果关系的成立。只要存在交易的因果关系，法律便不再区分直接原因或间接原因，推定损失的因果关系同时成立，从而在整体上确立虚假陈述证券民事赔偿中因果关系的举证责任倒置原则。对于推定因果关系成立的以下基础事实，投资人（原告）负有证明责任：一是被告做出了公开的虚假陈述。目前这一问题是通过证监会的相关行政处罚解决的，尽管将行政处罚作为法院立案审理该类案件的前置程序，这在实现审理的效率价值上饱受非议，但却大大减轻了投资者的举证责任，符合我国现阶段证券市场成熟程度和司法审判发展状况。二是原告所投资的是与虚假陈述直接关联的证券。三是投资者买卖证券的时间跨度与虚假陈述公布、揭露的期间相适应。四是虚假陈述披露前后市场价格发生了变化，该变化体现为买卖价格与参考价格间的差异，即损失存在。而信息披露义务人（被告）除针对原告举证的事实加以反驳外，欲抗辩该因果关系的成立，应证明原告明知该虚假陈述存在；原告属恶意投资、操纵证券价格等违法行为；损失由其他原因所导致，如政策方面变化等证券市场系统风险；虚假陈述对原告损失未产生实质性的影响。在美国司法实践中，法院对有些情况，如发行人违反了州内豁免证券的条件时，可能会要求发行人归还投资者全部支付的金额；但在一般情况下，赔偿损失的衡量以买入证券时与卖出或诉讼发生时证券价格的差额与股数的积。可见，美国法上仅要求责任人对其不实陈述赔偿股东的直接利益的损失。
      当股东在知道信息披露义务人存在不实陈述后，应当及时卖出证券以减少损失。如果股东没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是股东自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿[2]。股东从提起诉讼时起，虚假陈述者不再赔偿股东的进一步损失，虚假陈述者的赔偿范围因股东的主张权利行为而固定[8]。根据归责原则，虚假陈述者如果能证明原告的损失非因虚假陈述导致，而是由其他原因造成，则虚假陈述者不承担赔偿责任。虚假陈述者会提出是市场本身的原因而不是其虚假陈述的原因导致了证券价格下跌或使上升缓慢。此时，虚假陈述者应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit V. Leasco Data Processing Equipment公司案中假设，该股票价格下降的幅度中，与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的[8]。