论反垄断法规则模糊性的原因

      在芝加哥学派之后，经济学界开始更多的运用博弈论来研究垄断问题。博弈论的理论模型一般假设企业重复地参与竞赛，在竞赛中彼此多次遭遇。每个企业根据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整自己的行为。与大部分猜测变量模型（竞争发生在一个场景里）相比，这种多期间的假设能够更加真实地反映许多市场情形，通过博弈论的研究使人们理解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实际上削弱了竞争。[9] （P77-78）尽管博弈论研究将反垄断经济学又推向了深入，但是目前博弈论研究成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。因为博弈论方法自身还存在一定缺陷，比如博弈论模型的结论所依赖的一系列假设过于精细，以致其中任何一个细小变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果。（注释5：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第24-25页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）而且由于博弈论方法需要更为精致的数理模型的运用，而法律实务人员却需要相对简单的操作标准。除博弈论外，交易成本理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与实践。
      总体而言，经济学理论在现代反垄断法的发展中占据了越来越重要的地位，经济分析方法已经成为反垄断法的主要研究分析方法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占据了主流位置，但是由于它们的研究分析方法各不相同，理论结论更是充满分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论，经济学理论对垄断问题仍然不能提供一些确定性的答案。因此，经济学的发展并没有真正解决反垄断法规则的模糊性问题，反而使反垄断法呈现出更加的不确定性。（注释6：科斯认为：“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的，所以也就有着大量无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。）
      四、国家干预与个人自治的矛盾
      反垄断法规则模糊性的原因，还在于反垄断法体现的国家干预理念与市场经济倡导的个人自治理念的冲突。尽管反垄断法的价值目标是多元化的，但是通过反垄断法的实施消除因垄断导致的限制竞争后果仍然是反垄断法理论界与实务界的基本共识。反垄断法的实施方式就是国家运用有形之手，改变、矫正因垄断导致的不利于经济资源优化配置的消极状态，使得市场主体的自由竞争活动能够按着立法者设计的目标方向发展。国家运用反垄断法实际是对传统个人竞争自由（意思自治）范畴的干预。然而国家尽管可以干预市场竞争过程，但是国家却不能代替市场主体做出市场决策，法律不可能对市场主体的价格策略、广告策略、研发策略做出详细具体的规定，因为市场竞争瞬息万变，归根结底要由市场主体做出独立自主的判断。正如哈耶克所言，有待生产和销售之商品的价格、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数；与此相似，私人企业的规模究竟要多大才能最为有效，也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。[10] （P383）市场竞争本身是一个“自生自发”的过程，过分限制市场主体，只会让市场主体感到无所适从。（注释7：科斯指出：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’”。参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。）为了更好的保障市场主体的自由意志，国家还通过制订民法为市场经济发展提供全面基本的法律制度规范。比如，民法以民事法律行为制度作为基本的行为制度规范，在此基础上，又进一步规定了物权制度、债权制度，充分保障了市场经济中以财产的占有、使用为特征的静态秩序和以财产的流转为特征的动态秩序，从而为市场经济发展提供了一套逻辑严密、体系完整的法律制度框架。尽管在民法中也存在一些高度抽象概括，因而需要法律解释才能明确其具体含义的概念和规则，但是民法规则制度的构成要件、解释的分析框架是清晰的，即民法规则的内在逻辑体系是明确的。比如民法中的侵权行为制度有四个基本的构成要件：主观过错、客观行为、危害后果、行为与危害后果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的主观方面和客观方面，本身具有内在的逻辑一致性。因此尽管侵权行为的具体表现形式各不相同，但是判断侵权行为是否成立却可以始终围绕这四个要件进行。与之相比，反垄断法的规则制度则缺少这种逻辑上的体系化和一致性。比如，《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素，其中明确的认定因素就有五类：前三类是依据该经营者自身的情况进行判断，后两类则是依据其他经营者的情况进行判断。那么在认定市场支配地位时，这五类认定因素如何适用？在具体案件中，这五类认定因素是否具有同等重要的地位，或者是以某些认定因素作为核心因素，其他因素作为辅助因素？（注释8：尽管《反垄断法》第十九条规定了可以根据经营者的市场份额推定其市场支配地位，但是这并不能说明市场份额是核心因素，因为在某些情况下，市场份额并不能反映市场的竞争状况，还需要考虑其他经营者进入相关市场的难易程度（潜在竞争程度）。因此市场份额也仅仅是“推定”因素。）此外，每类认定因素的核心要件是什么？这些问题反垄断法都没有明确说明。反垄断法只是笼统的规定了所谓的认定因素，但是这些认定因素内在的逻辑关系并不清楚，即这些认定因素仅仅是简单的罗列，彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶，在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规定和第二十七条有关经营者集中审查因素的规定中，也存在同样的问题。这些规定列举了大量的认定因素，但是对不同因素之间内在的逻辑关系没有明确。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌，具有某种零散、纷乱的特点。由此反垄断法规则的模糊，不仅表现在规则、概念本身的模糊、不确定，还表现在规则制度内在的逻辑体系的模糊、不确定。进而言之，民法的规则和概念需要解释，是因为民法具有的高度抽象、概括的特点，而反垄断法的规则和概念需要解释，则是因为反垄断法具有的模糊、含混的特点。
      主张国家干预的法律理念隐含的前提是法律可以清楚的界定哪些行为有害于市场竞争，并对其进行规制（干预）。但正如上文所述，各类认定因素的罗列并没有为执法者提供清晰的法律规则与分析框架。进一步分析，各类垄断行为的违法性要件可以分为两类：形式要件和实质要件。形式要件是《反垄断法》明确规定的行为要件，包括第十四、第十三、第十七、第二十条的规定。实质要件，则是垄断行为的危害后果，这种危害后果不仅指垄断行为对竞争对手、消费者造成的损害，还包括对相关市场的整体竞争状况带来的损害。以固定商品价格为例，这种固定价格的垄断协议不仅损害消费者的利益，而且企业之间人为地固定市场价格会导致市场价格机制失灵，使市场价格不能准确反映供需之间的变化，从而失去引导经济资源流转、配置的指示作用。然而要考虑垄断行为对相关市场的整体影响也是极为困难的，人类智识的有限性使得人类尚不能对市场经济的基本规律做极为清晰的掌握，（注释9：我国过去计划经济体制的失败经验也表明：在经济生活领域国家不能用行政管理体制代替企业独立的市场决策，因为国家并不能全面掌握经济生活领域的全部信息和知识。）要考虑哪些行为对市场竞争造成危害，危害的具体衡量标准是什么？社会科学尚不能对这些问题做出令人满意的回答。因此有关垄断行为认定因素的反垄断法规则就显得模糊、含混。与此相对，民法规则制度立足于对社会个体利益的保护，注重对社会个体利益的平衡。以民法的合同制度为例，合同法中的合同成立、合同生效、合同履行等相关制度，其目的都在于公平、合理的确定合同各方当事人的权利、义务关系，保护各方当事人的合法利益不受损害。民法对个人自由与个人利益的维护在逻辑上具有内在的一致性，因为个人自由是实现个人利益的基本保障。至于因为履行合同给当事人以外的社会造成的影响，合同制度是很少考虑的。（注释10：尽管《合同法》第五十二条有关合同无效的规定中，涉及对国家利益、集体利益、第三人利益以及社会公共利益的保护，但是民法以个人本位作为其指导原则，因此民法对社会公共利益的保护是有限的。比如，企业之间签订的固定商品价格的垄断协议（合同）就很难适用合同法规则。）由此民法倡导意思自治，强调在市场竞争中不干预市场主体的自由意志，将市场竞争的利益与风险交由市场主体自身去判断。而反垄断法对垄断行为的规制已经超出了保护个人利益的诉求。正是由于垄断可能对市场竞争造成的总体影响，国家才需要干预、介入市场竞争机制，解决因自由竞争导致的垄断问题。因此反垄断法实际是国家对个人竞争自由的某种强制，比如一旦具有市场支配地位，企业的竞争自由就要受到限制。（注释11：根据我国《反垄断法》第十七条的规定，只有具有市场支配地位，企业以不公平的高价销售商品的行为才受到禁止。这意味着，如果企业没有市场支配地位，企业的定价行为就会更为自由，至少不会受到反垄断法的规制。）当然，如何利用法律制度更好的规制、引导市场经济？对这个问题，主张个人自治的法律理念与主张国家干预的法律理念始终存在冲突。主张个人自治的自由主义者强调人类理性的有限性，坚守“意思自治”、“理性经济人”等抽象的价值判断，认为政府应减少通过反垄断法干预市场经济的运行机制，强调市场的自我修正功能。但是由于垄断对市场经济造成巨大破坏的历史经验和目前我国经济生活中普遍存在的垄断现象对市场经济带来的消极影响，国家在相当长的时期内都不会放弃运用反垄断法规制市场经济，而人类理性的有限性则决定了反垄断法只能以规则模糊的方式保持对市场主体最低限度的干预。
      五、结　语
      反垄断法多元价值目标的冲突，经济学理论的分岐，以及国家干预与个人自治理念的予盾，使得反垄断法规则充满了模糊性、不确定性。这种规则的模糊和不确定给反垄断法的具体适用带来困难。传统法学应对法律规则与概念的不确定问题主要是通过法律解释来克服的。但是传统的文义解释、目的解释、体系解释等方法的运用需要满足一定的条件。比如文义解释需要法律概念的外延具有一定的确定性，而目的解释则要求法律目的本身要明确、肯定，不能彼此冲突，体系解释则要求法律规则作为整体具有内在的逻辑一致性。上述条件在反垄断法规则中并不完全具备。而本文认为，要克服反垄断法规则的不确定性，可以从以下两方面展开进一步的研究：第一，通过研究成熟典型的案例，运用类型归纳的方法，总结类似案件的规律；第二，继续从反垄断经济学角度进行研究，为反垄断法提供经济理论的实证支持。
 
 
 
注释:
  [1]叶明.经济法实质化研究[M].北京：法律出版社，2005.
  [2] [美] E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.
  [3]文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京：法律出版社，2003.
  [4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
  [5]苏东水.产业经济学[M].北京：高等教育出版社，2000.
  [6] [美]保罗•萨缪尔森，威廉•诺德豪斯.经济学[M].萧琛等译.北京：华夏出版社，1999.
  [7] [美]赫伯特•霍温坎普.联邦反托拉斯政策[M].许光耀等译.北京：法律出版社，2009.
  [8]王传辉.反垄断的经济学分析[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
  [9] [美]欧内斯特•盖尔霍恩等.反垄断法与经济学[M].任勇等译.北京：法律出版社，2009.
  [10] [英]弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷） [M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.