公司社会责任：制度与规范解构
（三）经营者的权力、义务与公司社会责任
公司董事、经理作为公司的受托人既享有公司的经营管理权也必须对公司承担信义义务。他们不但要承担不损害公司利益的忠实义务，而且必须履行尽职的合理注意义务。无论是公司经济目标的实现还是承担相应的社会责任都必须透过经营者在职位上行使权力，承担义务，才能最终得以完成。然而，由于公司追逐营利的经营目标与公司承担社会责任客观上存在着冲突，所以，公司经营者践行公司社会责任，于决策时，如何既能为公司善尽社会责任，又能适当地履行对公司之信义义务，实为公司法律制度设计之难点。目前公司法学界有三种思路：其一，主张立法加强对公司的监管，以强制性法律规范迫使公司承担社会责任。此一主张会造成公司生产经营成本巨增，强行再分配公司财产的后果，并产生抑制公司活力的弊端。其二，主张经营者不仅对股东承担信义义务，而且也须对公司其他利益相关者承担信义义务。该说旨在把经营者为股东利益最大化而承担信义义务的传统公司法理念加以修正，减轻经营者对股东承担义务的负担和压力，认为经营者除了股东之外，也应当对公司其他利益相关者承担相应信义义务。这样一来，经营者于决策中便可以兼顾其他利益相关者的利益，从而建构公司承担社会责任的制度。然而，笔者认为，随着现代公司法人制度的普遍确立，传统公司经营者对股东承担信义义务已经转换为，经营者应当对公司承担信义义务。也就是说，公司经营者并不是单个股东的受托人而是公司的受托人，因此，经营者并不对单个股东承担义务而是对公司负有义务。据此，经营者对股东之外的利益相关者承担义务更是无从谈起。正因为如此，该主张在立法上未能获得真正的体现，尽管美国多数州的公司立法在“其他利害关系人条款”要求董事于公司决策时，得考虑公司之行为对股东之外的其他利益相关人的影响，但是并不意味将此项义务强加于董事之身。例如，纽约州商事公司法，在第717条第6项，虽然不厌其烦地规定，公司董事于决策时，得考虑公司采取之行为，对股东以外的各种其他利害关系人之影响。然而，“本项所规定，并不会创造任何董事对任何人或主体，负有任何考虑之义务，或对上述任何人给予特定的考量之义务；而且也不会废除基于制定法或判例法或法院判决规定之任何义务。” [22]又如，即便是规定董事“必须”考虑其他利害关系人之利益，以作成公司决策的Connecticut州，也明确规定董事会关于所为有利有于非股东之利害关系人的决策，对公司及股东不负任何赔偿责任。其三，主张公司利益相关者参与公司治理。认为对公司的发展和收益不仅股东投资者有所付出，而且债权投资者、人力资本投资者和其他利益相关者均有所贡献，因此，在股东之外的其他利益相关者，应当与股东平等地享有公司治理的参与权和利益分享权，使公司的治理架构承载公司对社会负责的理想。笔者认为这种理想化公司治理模式，由于脱离现实较远，难免沦为乌托邦式的空想。原因在于，一方面公司中的各种利益相关者不但在概念上模糊不清，而且他们与公司之间的原有法律关系多种多样，让这些利益相关者在公司内组建“联合政府”，面临着难以克服的技术难题；另一方面且不说特定利益相关的利益不是公共利益，即便是各类利益相关者异质性利益的汇总，也难以提升为社会公共利益。然而，公司的决策如果无法体现增益社会公共利益的内容，公司承担社会责任就会落空。再者，公司承载利益的多元化，参与决策的成员成分复杂必然造成决策成本上升，决策效益低下。因此，笔者认为，要使公司承担社会责任，寓于经营者对公司的信义义务之中，必须将公司定位为承载多方利益的社会组织，非单纯实现股东利益最大化的工具。这样公司的整体利益不仅是股东利益的载体，而且隐含着股东之外的其他不特定利益相关者的权益，即社会公共利益。也就是说，从实证的角度而言，经营者对股东和其他利益相关者所负的义务，在法律层面均内化为对公司的义务。为了督促经营者于决策时落实公司承担的社会责任，对经营者经营业绩的评价主体除了股东之外，还应当包括社会公众。只有这样，经营者才会在公司生产经营过程中或多或少地把社会公众的利益纳入到公司的目标函数之中。 [23]
（四）公司承担社会责任的决策制度
公司对外要承担增进公益的社会责任必须在内部决策层面有相应的制度安排。首先，公司立法应赋予公司承担社会责任的权利能力。为此，美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。目前美国几乎所有州的公司立法均采纳这一规定，明确规定公司拥有捐赠的权利能力。其次，公司立法应对公司承担增益社会责任的决策权，在股东会、董事会、经理之间如何进行分配作出规定。一般立法通常就章程规定的使用一定数额或比例的资产承担社会责任的决策权，赋予公司董事会或经理自由裁量权，超出一定数额或比例的，则由股东会作出决定。再次，为了平衡各利益相关人之间的利益，公司法应对利用公司财产承担社会责任的合理数额作出规定。传统公司理论认为，从事企业经营管理的经理们，并不拥有他们所经营管理的企业。当这些经营管理者追求利润以外的目标，将企业资源用于股东利益以外的“社会产品”时，则必然导致企业的利润相关人为这种资产的再分配付出代价。如果社会责任行为降低了利润和股息，那么股东受损；如果必须降低工资和福利来支付社会行为，那么雇员受损；如果用提高价格来补偿社会行为，那么消费者受损；如果市场不接受更高的价格，销售额下降，那么企业也许就不能生存，这种情况下，企业组织的全部要素将会受到损失。正如哈耶克指出，公司的首要职责是提高效率、赚取利润；公司以最低廉的价格提供最大量的商品，就是在履行其社会职责；赚钱与社会责任之间没有任何冲突。 [24]为了平衡利益相关者这些客观存在的利益冲突，利用公司资产承担社会责任除了考虑公司捐赠的动机、目的，与公司活动和业务的关联度之外，还必须考虑公司慈善捐赠的总体水平、公司的财力和经营状况，确定一个合理数额标准。 [25]
四、公司承担社会责任的法律规范构成
任何法律制度均是由与之相适应的法律规范或法律规范群构成的，公司社会责任制度也不例外。公司承担社会责任必须立足于适当的、可行为法律规范的基础上，才能成为具有社会效益的现实法律制度。因此，探讨公司承担社会责任的法律规范的性质、类型和表现形式具有重大意义。
（一）公司承担消极社会责任的法律规范
公司消极社会责任是指公司从事生产经营活动时，必须遵守法律、法规，不得损害社会公共利益，对行为的负外部性所造成社会资源的浪费、环境污染、危及消费安全等行为必须承担相应的法律责任。消极社会责任相对于以道德为核心的积极社会责任是法律对公司行为的最低要求。公司消极社会责任的法律规范就其效力而言通常表现为：（1）法律基本原则和普通法律规范；（2）禁止性、限制性和强制性法律。作为基本法律原则，如“不得损害社会公共利益原则”、“不得违背公序良俗原则”，这些原则直接昭示着社会公共利益和公共秩序相对于个体私益的优越地位，应当获得法律的首先保护，无论是公司或个人都必须毫无例外严格遵守这些原则，并且负有不作为的法定义务。否则，其行为不但会受到法律的否定评价，而且要承担相应的法律责任。作为普通法律规范，它具有普遍的法律效力，在空间上扩展到一主权国家的所有领土和领空，在对人的效力上适用于所有法人和自然人。作为强制性法律规范，它往往体现由国家代表的社会公共利益，彰显的是国家的意志。在立法语言上表现为禁止或限制公司作出某一行为。从法域归属考察，公司消极社会责任法律规范即可以是公法规范，也可以是私法中的强制性规定。
（二）公司承担积极社会责任的法律规范
公司承担社会责任不限于消极地不违法、不损害社会公共利益，而且应当包括公司积极采取行动，促进社会公共事务的发展，尽可能地增进社会公共利益。为了使法律制度富有成效，适宜公司履行这类社会责任的法律规范，应采取多样化的法律规范类型和形式。
1．宣示性、倡导性、激励性法律规范
这些法律规范蕴含着要求公司贡献其适当的、合理财产数额承担社会责任的立法导向和法律价值，引导和激励公司做一位对社会负责的“良好公民”，衡平公司利益与社会利益趋于协调、和谐。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条虽然使用了公司“必须”承担社会责任的字眼，但是，并没有明确公司不承担社会责任应当承担何种法律后果。另外，《公司法》除该一般性条款外，再未进一步规定具体的其他条款，因此，根据体系解释的方法，该项立法应属于宣示性规定。该项立法所规定的公司社会责任是道德责任的法律化。公司社会责任上升到公司法原则后，虽然只是宣示性、倡导性的条文，并没有对公司产生具体的义务关系，但其仍然已由道德义务上升为法律义务。 [26]这一宣示法律条款并非毫无建树，其意义在于，首先它标志着传统公司法将公司视为股东利益最大化工具的理念，向现代公司立法理念转变：公司实现股东利益的同时，必须顾及社会公共利益；其次，它承认了公司利用其资产从事有益于社会的非经营性活动的正当性和合法性。当公司的某活动对股东不利，但有利于社会公益，当具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，该项立法所确立的原则可以直接作为行为准则。法官可据此解释具体法律规范，补充法律漏洞，进行创造性司法活动。再次，该项立法可以作为法律具体规定的来源和根据，对将来公司立法规定公司社会责任的具体法律规范打好了基础。激励性法律规范主要体现为税收、信贷优惠、国家订货及采购、国家认证及奖励等政策性法律规范，鼓励公司执行国家的社会公共政策，践行社会责任。
2．授权性任意法律规范
授权性任意规范是指法律授予当事人可以做出某种行为或不行为，当事人根据意思自治可以作出选择是否作出某种行为，并且不会因此产生强制性法律后果。公司承担积极社会责任的授权性法律规范，通常有两种表现：第一，采取一般条款的形式授予公司承担社会责任的权利能力。美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。《公司治理原则：分析与建议》第2.01条规定：商业公司从事商业行为，应当以增进公司的利润和股东的收益为目的。但是，可以为了公共福祉、人道事业、教育、慈善的目的，而贡献数目合理的资源。第二，赋予公司经营者于公司决策时，享有除股东利益之外，考虑其他利益相关者之利益的自由裁量权。也就是说公司承担积极的社会责任，最终体现为经营者的自由裁量责任。公司积极社会责任是较高道德行为标准的法律化，它倡导、鼓励公司去践行这种社会责任，但是，却不能强制公司必须这样做。因此，它属于公司董事、经理的自由裁量责任的范畴，最适宜用授权性任意法律规范加以体现。
3．强制性法律规范
公司立法规定公司必须承担一定的社会责任，否则，将承担不利的法律后果。如果公司立法强制性要求公司于一定期间拿出一定数额的财产承担公司社会责任，这种立法实质上是对公司财产的强制性再分配。公司依法纳税之后，再强制公司负担此项支出的正当性、公平性值得怀疑。就国外立法例来看，虽然美国个别州公司立法和英国公司立法在“其他利害关系人条款”中采用了强制性立法语言，但是法律规范的构成却表现为不完全条款，即只有行为模式，没有规定制裁。例如，英国1985年公司法，第309条规定，董事执行其职务时，“必须”考虑公司员工之利益，但是，该条另项却又规定，员工并无法律上权利以强制董事考虑员工之利益。由此，可见，这些所谓的“强制性条款”只是扩大了经营者自由裁量权的范围，当经营者作出了对股东不利，但是有利于其他利害关系人所代表的公共利益时，经营者可免除赔偿责任。但是，它并没有附加经营者对其他利害关系人的强制性义务，也不意味着公司必须积极贡献财产，承担社会责任。由此可见，强制性法律规范除了依法纳税、防止环境污染、资源浪费，以及承担消极社会责任之外，对公司承担积极社会责任并不适宜。
【注释】
[1]刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，页6—7。
[2]朱慈蕴：《公司法人格否认法理与公司的社会责任》，《法学研究》l998年第5期,第83-100页。
[3] 参见张士元、刘丽：“论公司的社会责任”，《法商研究》2001年第6期；卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，第96页。
[4]楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径—— 兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期第36-42页。
[5] 参见科克伦和沃特克：《公司治理：文献回顾》（1998），转引自费方域著：《企业的产权分析》，上海三联书店1998年版，第167页。
[6]刘连煜著：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第66-67页。
[7]赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第114-119页。
[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第92-93页。
[9]李开国：《民法总论》，西南政法大学法学一系民商法硕士研究生内部教学用书，第109，110-111页。
[10]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第57-58页。
[11]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第62页。
[12]顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
[13]卢代富：《<企业所得税法>关于公益性捐赠税前扣除规定研究—从落实公司社会责任的角度谈起》,《现代经济探讨》2009年第3期，第18页。
[14] 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第30-47页。
[15]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第115-118页。
[16] Andrew Lumsden and Saul Fridman，Corporate Social Responsibility：the Case for a Self Regulatory Model，Legal Studies Research Paper of the Law School of the University of Sydney，no．07/34（2007），available at http：//ssrn．com/abstract＝987960．
[17] [美]波斯纳：《法律的经济分析(下)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第546-547页。
[18] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第187页。
[19] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第197页。
[20] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第257页。
[21] KPMG International Survey of Corporate Sustainability Reporting 2002，pp．9—14．
[22]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。
[23] 参见顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
[24]刘俊海著：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第75页。
[25] 关于这一合理数额如何确定，详细论述，见李领臣：《公司慈善捐赠的利益平衡》，2009年南京大学博士论文，第102-105页。
[26]赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第120页。