析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由

      其次，商务部的这一点理由中认为可口可乐收购汇源可能会增加潜在竞争者进入果汁饮料市场的障碍，这恐怕是商务部禁止本案集中最为有力的理由。但首先应当明确，市场集中度的提高、控制力的增强，并非导致市场进入障碍提高的原因。相反，市场进入障碍的高低，却将影响在市场中处于支配地位的厂商对市场的控制力量。如前所述，如果一个市场不存在进入障碍，则即便该市场处于不完全竞争的状态，该市场中处于支配地位的厂商也无法通过控制产出和提高价格获得垄断利润，因为其他的潜在竞争者很快会进入市场，而夺取该占支配地位的厂商的销售额。[30]相反，如果一个市场存在进入障碍，则潜在竞争者无法进入，就会为占据市场支配地位的厂商滥用其支配地位创造了条件。因此，市场进入障碍提高应是反垄断法重点打击的行为，如果经营者集中导致进入障碍增加，则应当禁止该项集中。
      经济学理论中常见的市场进入障碍有三种：一是法律限制，例如专利；二是进入的高成本，例如Word文字处理软件的巨额研发投入；三是广告和产品差别，“有时候企业可以通过广告和产品差别来构筑对付潜在进入者的进入壁垒。广告可以打开产品知名度并形成品牌效应。例如，百事可乐公司和可口可乐公司每年都花费上亿美元做广告，这样，潜在的竞争者要进入可乐市场就必须花费很高的成本。”[30]通过广告和产品差异化所造成的进入壁垒，不仅可以限制潜在进入者的进入，甚至可以限制已经存在于市场中的中小厂商的销售区域扩张和竞争，“例如，区域性的软饮料厂商在与百事可乐和可口可乐进行竞争时，将面临与潜在进入者同样的壁垒。”[31]
      由此可见，可口可乐收购汇源所存在的最大竞争损害隐患在于，可口可乐收购汇源后，可能也会为汇源果汁投入巨额的广告费用，这样一方面会导致潜在竞争者的进入障碍提高，也限制了现存于市场中的其他中小型果汁企业拓展和竞争的机会；另一方面，通过增加汇源的知名度，或者通过标注双品牌等方式利用可口可乐品牌本身的知名度来提高汇源的知名度（这也可以视为品牌知名度的传导，但不是市场支配地位的传导），使得消费者将汇源与其他竞争产品区别开来，减少了原本具有同质性、可替代性的其他果汁饮料产品替代汇源的机会。说到这里，我们不禁想到，可口可乐的广告投入和品牌影响力所具有的传导品牌影响力，排除、限制潜在竞争者进入和既存竞争者拓展销售区域的效应，与商务部所给出的其他两条理由——市场支配地位传导、生存空间挤压有些形似，但又存在实质上的差别。
      事实上，除了可口可乐公司之外，还有一些日用消费品行业的跨国巨头，它们的广告投入和品牌影响力所造成的竞争损害，也引起了反垄断执法机构的关注。美国也曾有一些针对其他公司的判例，例如1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案，该案中的被告宝洁公司在当时已是美国日用化学品行业中的巨头，也是各行业中每年广告费用支出最高的厂商。克罗克斯公司是生产液体漂白剂的公司，而当时宝洁公司并未进入漂白剂行业，因此，在宝洁公司收购克罗克斯公司之后，联邦贸易委员会请求法院判令该项并购违法，而美国最高法院最终也认定该项并购违法。美国最高法院在判决书中指出，宝洁公司在并购后将会利用其巨额广告费用预算促销克罗克斯公司漂白剂产品，从而导致市场进入障碍提高；同时，广告和品牌效应将使得消费者降低使用其他漂白剂的弹性，而这些因素都将导致潜在竞争者的进入受阻，而且导致其他竞争者销售拓展和竞争被限制。[32]
      综上，可口可乐公司巨额的广告投入和品牌影响力，的确可能增加市场进入的障碍。然而商务部在此点理由中虽提及市场进入障碍提高，但并未提及广告投入和品牌影响力，而仅仅讲到集中和市场支配地位传导导致市场进入障碍提高，似乎在说理方面不太清晰。
      五、结语
      商务部禁止可口可乐收购汇源所给出的三点理由，均存在有待完善之处。在本案集中所涉及的竞争问题当中，市场进入障碍的提高似乎是商务部最应当重点阐述的观点。市场进入障碍的提高，可以主要从广告投入和品牌影响力的角度，去分析其对市场进入障碍、潜在竞争者、既存竞争者等方面的影响。如果商务部能够从此角度展开论述，相信其结论将更具有说服力，也能够获得更多理论界和实务界的支持。
      至于市场支配地位传导和搭售、生存空间挤压等竞争问题，作为禁止集中的理由均不够充分。当然，商务部的分析可能基于案件中具体的事实和资料，但由于其公告并未给出详细的阐述，也未公布其分析所依据的资料，所以本文只能依据公告的内容进行初步的评论。
      对商务部在本次可口可乐收购汇源案中的决定应给予鼓励和肯定。经营者集中控制的执法本身就极为复杂，商务部在经营者集中控制方面的执法必然需要一个成长和积累的过程。同时这个过程对于学者们而言也是一个对新生事物的学习和认识过程，双方可以通过相互的沟通和交流受益。
  
 
 
 
注释:
  [1]参见中华人民共和国商务部公告（2009年）第22号，http：／／fldj．mofcom．gov．cn／aarticle／ztxx／200903／20090306108494．html，2009年4月2日访问。
  [2]See FTC v．Whole Foods Market Inc．and Wild Oats Markets Inc．（United States District Court for the District of Columbia．Civil Action No．07—1021）．
  [3]同前注[1]。
  [4]商务部发言人姚坚于2009年3月24日以答记者问的方式明确指出可口可乐可能会以搭售的方式传导其在碳酸饮料市场的支配地位。姚坚在答记者问时指出：“为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。”参见http：／／www．mofcom．gov．cn／aarticle／zhengcejd／bj／200903／20090306124140．html，2009年4月23日访问。
  [5]参见李剑：《搭售案件分析的困惑与解释——基于合理原则和当然违法原则的差异与融合的分析》，《北大法律评论》2007年第8卷第1辑；李剑：《搭售理论的经济学和法学回顾》，《云南大学学报·法学版》2005年第2期。
  [6]See Keith N．Hylton，Michael Salinger，Tying Law and Policy：A Decision-theoretic Approach，Antitrust Law．Journal，2001
  [7]See Keith N．Hylton，The Antitrust Law：Economic Theory and Common Law Evolution，Cambridge Press，2003，at 281．
  [8]See Eastman Kodak Co．v．Image Technical Services，504 U．S．451（1992）．
  [9]See Henry v．A．B．Dick Co．，224 U．S．1（1912）．
  [10]See Motion Picture Patents Co．v．Universal Film Mfg．Co．，243 U．S．502（1917）．
  [11]See International Salt Co．v．United States，332 U．S．392（1947）．
  [12]See Northern Pacific Railway Co． v．United states，356 U．S．1（1958）．
  [13]See Jefferson Parish Hospital Dist．No．2 v．Hyde，466 U．S．2（1984）．
  [14]参见（美）阿瑞达、凯普洛：《反垄断法精析：难点与案例》第5版，中信出版社2003年版，第688页。
  [15]See Alan Devlin，A Neo-Chicago Perspective on the Law of Product Tying，American Business Law Journal，Fall 2007．
  [16]Supra note[7]，at 255．
  [17]同前注[13]。
  [18]美国联邦贸易委员会前委员Mary L Azcuenaga在1996年Time warner收购Turner案的不同意见书中曾表示没有此类先例判决，See Dissenting statement of Commissioner Mary L Azcuenaga in Time Warner Inc．，file No．961-0004． http：／／wwW．ftc．gov／os／1996／09／twazcuena．htm，last visit on April 23，2009．
  [19]See Robert Schlossberg，Margers and Acquisitions：Understanding the Antitrust Issues（3rd Edition），American Bar Association．Section of Antitrust Law，Published by American Bar Association，2008，at 488．
  [20]同前注[1]。
  [21]Brown Shoe Co．v．United States，370 U．S．294，320（1962）．
  [22]同前注[14]，阿瑞达、凯普洛书，第26页。
  [23]See U．S．Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines（1997）．
  [24]See FTC v．Butterworth Health Corp．，946 F．Supp．1285（W．D．Mich．1996）．
  [25]同前注[1]。
  [26]同前注[23]。
  [27]Guideline on the Assessment of Horizontal Mergers Under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertak-ings（2004／C 31／03）．
  [28]JFTC Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning Review of Business Combination，2007．
  [29]同前注[14]，阿瑞达、凯普洛书，第18页。
  [30]（美）萨缪尔森、诺德豪斯：《经济学》第17版，萧琛主译，人民邮电出版社2004年版，第139页。
  [31]同前注[14]，阿瑞达、凯普洛书，第18页。
  [32]See FTC v．Procter＆Gamble Co．，386 U．S．568（1967）．