论国际投资争端解决中的自然遗产保护

      四、文化例外条款
      随着与自然遗产保护相关的国际投资仲裁案件不断增加，学者们开始考虑能否将自然遗产与文化遗产保护也纳入到国际投资协定中来？有学者提出在国际投资协定中设立“文化例外”（Cultural Exception）条款[18]，以免除当事国因保护自然遗产和文化遗产而产生的责任。
      例外条款，又称保护条款、免责条款、防卫条款、免除条款等，在WTO法律制度中就有环境保护例外条款的规定。保护自然遗产与文化遗产已成为20世纪90年代以后国际社会的一项重要议题，为了自然遗产和文化遗产能够可持续发展，有必要迅速禁止或限制各类对自然遗产造成损害的投资活动。
      如果片面强调投资活动自由化而忽视自然遗产的保护，将会导致环境污染、生态破坏、甚至自然遗产的不复存在。因此，文化例外条款允许东道国为保护自然遗产，可以暂时停止施行国际投资条约义务，实际上是承认了自然遗产保护政策利益的合法性。
      值得注意的是，在泛太平洋战略经济伙伴关系协定（Trans—Pacific Strategic Economic Partnership Agreem ent）中，已经出现了文化例外条款[19]，“要求无论货物贸易还是服务贸易必须保护特定区域的历史的、人文的价值”。其实，在实践中，文化例外条款早已出现，只是其内涵和外延有所不同。文化例外条款是近年来国际贸易谈判中的一个重点，它涉及各国的文化产业和贸易政策。法国、英国、加拿大等国在国际谈判中提出文化例外，其内容要求文化产品和服务不得纳入一般商品贸易范畴，并强调文化产品的文化属性，将其与一般商品区分开[20]。这是针对美国的文化政策而提出的。而在2007年的United Parcel Service of America v.Government of Canada一案中，美国认为加拿大的出版协助计划对美国投资者构成了阻碍，因而提起了仲裁，加拿大根据文化产业例外条款主张豁免，最后仲裁庭支持了加拿大的主张。据此，学者们主张，自然遗产与文化遗产的保护，也是人类文化权的一部分，因此，应当扩大文化例外条款的解释，其中的文化不仅指文化产品、文化产业，也应当包括自然遗产与文化遗产[21]。
      贸易自由化与投资自由化是当今世界的主题之一，而文化保护条款在某种程度上会限制投资自由化。自然遗产保护的目标要求国家通过某种措施，以对投资自由实行必要程度的限制，而投资自由化则力求尽可能地减少国家的管制和干预。既然如此，为什么学者还会主张文化例外条款呢？首先，从客观上看，是由于投资活动对自然遗产的负面影响。文化例外条款的设立不是因为投资对自然遗产保护的积极作用，而是因为投资开发活动引起了现实环境的退化或破坏、自然遗产保护区内珍稀濒危物种多样性的丧失。其次，从主观上看，是由于人们的观念的转变。近些年来，人们越来越意识到保护自然遗产、与自然和谐相处、可持缓发展的重要性，人们在思想价值观念上的转变，是推动文化例外条款出现的主观动因；最后，文化保护条款可以成为贸易保护的一种手段。随着全球贸易自由化进程的加快，国际贸易中的关税壁垒正被逐步取消，传统的非关税壁垒的范围正在逐步的缩小，这种情况下，借助文化例外条款可以使得环保技术更强、实力更优的投资者进入东道国市场。
      文化例外条款为东道国提供免责依据的同时，也有可能成为东道国权力滥用的工具。为了保护外国投资者的利益，使文化例外条款发挥应有的功效，应当强调东道国设立文化例外条款的动机，即出于保护自然遗产与文化遗产这一公共利益的需要。
      五、争议解决方式
      （一）仲裁
      当外国投资者与东道国因投资而产生争端时，仲裁是被采用最多的争端解决方式。与其他国际投资仲裁案件不同的是，因自然遗产保护而产生的国际投资仲裁案件中，涉及到国家为保护自然和文化遗产的非投资国际义务，而在上述的案例中，东道国都无一例外的以保护自然遗产的国家义务来作为抗辩外国投资者的理由。
      随着人类文明的不断进步和发展，全人类越来越意识到保护自然和文化遗产的重要性，然而环境保护与经济发展永远是一对难以调和的冲突。以上述案件为例，国家为保护自然遗产的公共目的而采取的征收或其他限制措施，往往会影响投资活动的进行，甚至给外国投资者带来巨大的经济损失，造成了不同国际义务的冲突。在国际仲裁案件中，对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务，外国投资者并不会请求仲裁庭予以适用，因为这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位，而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[22]。然而，在晚近的国际投资仲裁案件中，仲裁庭则表现出了倾向于维护投资者利益的趋势[23]。
      仲裁庭对投资者私人权利的保护无可厚非，但是自然遗产作为大自然馈赠给人类的最宝贵的自然财富，其不可再生性和唯一性决定了其不可估量的生态价值、科学价值、人文价值和经济价值。自然遗产不仅仅体现着一国的利益，更体现着全人类的共同利益，因此在注重保护投资者私权利的同时，更不能忽视对东道国公权利的保护，这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家保护自然遗产的非投资国际义务有关的投资争端时，应合理地适用有关的非投资国际义务，以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据，从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平[24]。
      在与自然遗产相关的国际投资争端案件中，仲裁庭应当考虑东道国的目的和动机，如果东道国是为了保护自然遗产的公共目的而采取限制措施，那么东道国的非投资国际义务可以被仲裁庭适用。
      （二）协商与调解
      近年来，除了选择仲裁来解决与自然遗产保护相关的国际投资争端外，协商与调解等其他替代性争议解决方式也成为解决争端的重要手段。
      以Heuersdorf教堂一案为例[25]，Heuersdorf教堂是德国境内一座拥有750年历史的石头砌成的恩马斯特风格的教堂，被列为世界文化遗产。美国投资者在教堂附近的区域进行煤矿开采，使得Heuersdorf教堂面临被污染和破坏的危险。最后双方经过协商决定，美国投资者同意负责将教堂迁移至附近的城镇。通过协商解决的方式，既使教堂得到了保存，又使得美国投资者可以继续其开采活动，达到了双赢的目的。同样，在另一个关于美国黄石公园的案例中[26]，外国投资者在黄石公园的边界开采金矿，给公园的环境和园区内的动植物物种带来了潜在的威胁，黄石公园是世界自然遗产之一，为了保护黄石公园，美国政府与外国投资者进行了协商，最后外国投资者将开采工程转移至其他区域。在这一案中，协商解决争端的方式，同样使双方达到了双赢的目的。
      调解也是用来解决与自然遗产保护相关的国际投资争端的重要方法之一。在协商解决的过程中，双方经常为了各自的立场和利益各持己见、争执不下。这时可以由与双方没有利害关系的第三者参与解决争议，根据争议双方当事人的请求，按照当事各方约定的程序查明争议的事实，通过对争议双方面对面或是背对背的调解，协助双方分析争议问题，协调双方的分歧，从而找到妥善的争议解决方案。以Storm King Mountain and The Hudson River案为例，在该案中，纽约一家颇具影响力的电力公司Consoli2dated Edison提出要在位于纽约市北面著名的哈德逊河上的Storm King山上建造一座水电站，以缓解纽约城电力使用高峰期的供电压力。当地一些居民持反对态度，认为该工程的建设将会对具有重大历史、文化、自然价值的哈德逊高地造成损害结果[27]，联邦电力委员会在举行公开听证会之后，批准了该工程。于是，当地一环保协会以联邦电力委员会没有按照《联邦电力法》（1920年）的规定遵行其有职责保护公众利益的国会命令，没有充分地考虑与公众利益相关的所有因素为由向第二巡回上诉法院提起了对联邦电力委员会的诉讼。在长达十几年的诉讼大战未果后，双方最终通过调解的方式，使这场耗资甚巨的争议得到了解决。
      同样作为替代性争议解决方式，在解决与自然遗产保护相关的国际投资争端中，与仲裁相比，协商和调解具有以下优势：1.节约时间和金钱成本。仲裁往往需要大量的时间，而且经常需要昂贵的仲裁费用，这既增加了双方当事人的负担，也不利于争议的迅速解决，而协商和调解可以使双方直接进入问题的关键，节约成本，又具时效性；2.仲裁员通常不具有审判自然遗产与文化遗产纠纷、环境纠纷所需要的专业知识。在国际投资仲裁中，双方当事人往往选择国际仲裁机构来解决争端，仲裁员虽然普遍具有良好的法律、经济知识背景，但自然遗产及环境保护涉及到专业的技术性问题，仲裁员很难对此进行处理。而在协商和调整过中，一些专业的自然遗产与文化遗产保护组织及环保组织可以介入其中，从而保证了争端的正确解决；3.保证争端解决的公正性。虽然仲裁机构作为独立的第三方，可以保证其所作出的裁决是公正、公平的，然而在国际投资仲裁中，情况却略有不同。在国际投资仲裁中，争端的双方经常是发达国家的投资者与发展中国家或不发达国家，这些发展中国家或不发达国家为了吸引外资，往往降低环境方面的市场准入标准，这就给自然遗产带来了潜在的威胁。而发达国家的外国投资者为了获取利益的最大化，经常不顾发展中国家或不发达国家在自然遗产保护方面的需要，从事高污染、破坏性强的作业。在这种情况下，由于双方的不均势地位，很难保证仲裁庭的裁决是公正、公平的。而采取协商或调解的方式，可以使双方当事人平等地交换意见。4.协商和调解可以使双方当事人达到双赢。仲裁往往以一方当事人的请求得以实现为结局，而协商和调整则可以平衡双方当事人的利益，实现共赢的局面。
      此外，笔者认为无论是仲裁，还是协商和调整都不是解决与自然遗产保护相关的国际投资争端的唯一手段，替代性争议解决方式的共融性，使得双方当事人可以同时使用多种机制[28]。如在仲裁中，仲裁员可能为了当事人的利益对当事人进行调解，使其自行解决争议。因此，双方当事人可以将争议解决方式结合使用，以达到最优化解决争端的目的。
 
 
 
注释:
  [1]PG&E.The Central Valley Project scandals. http://www.energy-net.org/1NWO/PGE/4PGE.HTM,2009-08-10.
  [2]Reuters Sicilian valley wins battle against gas wells. http://www.reuters.com/article/idUSL17593899,2007-06-17.
  [3]詹宁斯，瓦茨修订.奥本海国际法（第九版）[M].王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社，1995.5.
  [4]Jessica A lmqvist: Human R ights, Culture，And The Rule Of Law.Hart Publishing.2005，（9）：217.
  [5]Peter Muchlinski: Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard.International and Comparative Law Quarterly.2006，（7）：567-598.
  [6]Valentina Sara Vadi: Cultural Heritage and International Investment Law: A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：13.
  [7]王秀梅.论国际法之“对国际社会整体的义务”[J].河南政法干部管理学院学报，2007，（4）：170.
  [8]王曦.“对一切”义务与国际社会共同利益[A].国际法问题专论[C].武汉：武汉大学出版社，2002.280.
  [9]在该案中，印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约，要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地，巴拉圭政府以其与德国的B ITs中保护投资的条约义务进行抗辩，美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。
  [10]张光.论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路[J].现代法学，2009，（7）：124.
  [11]这些条约义务尤其是指不得非法征收的义务；给予外国投资者公平、公正待遇的义务；给予外国投资者国际法最低标准待遇的义务；给予外国投资者最惠国待遇的义务。
  [12]Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration. http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp,2009-09-06.
  [13]ICSID Case.Methanex Crop.V.United States of America. http://www.iisd.org/pdf/2003/trade_methanex_background.pdf,2009-08-23.
  [14] Case No ARB/96/1/.http://www.worldbank.org/icsid/cases/santaelenaaward.Pdf,2000-02-17.
  [15]Case No ARB/96/1/.http：//www.worldbank.org/icsid/cases/santaelenaaward.Pdf,2000-02-17.
  [16]ICSID Case No ARB/84/3.http：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&doc Id=DC671_En&case Id=C135，1992-05-20.
  [17]陈安.国际经济法学专论（下编分论）[M].北京：高等教育出版社，2007.740-746.
  [18]Valentina Sara Vadi.Cultural Heritage and International Investment Law：A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：15.
  [19]Trans—Pacific Strategic Econom ic Partnership Agreement.http：//www.mfat.govt.nz/downloads/trade2agreement/transpacific/main2agree2ment.pdf，2009-07-10.
  [20]宋蒙.从“文化例外”看当前深化文化体制改革中的几个问题[J].东南大学学报，2009，（1）：23.
  [21]Valentina Sara Vadi.Cultural Heritage and International Investment Law：A Stormy Relationship.International Journal of Cultural Property.2008，（15）：15.
  [22]Anne van Aaken: Fragmentation of International Law: The Case of International Investment Law.Finnish Yearbook of International Law.2008，（8）：23.
  [23]Ryan Suda.The Effect of B ilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization.http://www.law.nyu.edu/global/workingpapers/2005/ECM_DLV_015787.2009-08-16.
  [24]张光.论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路[J].现代法学，2009，（7）：121.
  [25]A Holy Journey: Church Moved to Make W ay for Coal M ine.Sp iegel Online.2007，（10）：24.
  [26]Valentina Sara Vadi: Cultural Heritage and International Investment Law: A Stormy Relationship, International Journal of Cultural Property.2008，（15）：7.
  [27]该工程需要在对该山的山顶进行“改造”，并在居民区中开辟一条38.1米宽的道路以将电力将通过一条距地面45.72米高的输送线传送到纽约市。
  [28]郭玉军，甘勇.美国选择性争议解决方式（ADR）介评[J].中国法学，2000，（5）：129.