论国际投资争端解决中的自然遗产保护

关键词: 自然遗产保护/国际投资争端/仲裁/文化例外条款

内容提要: 随着经济全球化的发展，国际投资活动对自然遗产的保护构成了威胁和挑战。在认定东道国的限制行为是否构成征收时，应采用目的和纯粹效果相结合的标准。在争端解决方式上应当结合使用仲裁、调解等替代性争议解决方式。同时可以在投资协定中采用文化例外条款来免除东道国因保护自然遗产而产生的责任。
 
 
      近年来，因自然遗产保护与国际投资相冲突而产生的案件屡见不鲜。自然遗产是大自然赋予人类的不可复制的宝贵财富，世界各国对自然遗产资源的保护和可持续发展，是每个国家的重要职责，也是全人类的共同义务。进入21世纪以来，由于经济发展对能源和资源的迫切需求，人类对环境的开发使得自然遗产的保护面临严峻的挑战，特别是一些国际投资者趋于对利益最大化的追求，盲目地进行开发，从而给东道国的自然遗产带来了潜在的威胁和破坏。东道国采取的旨在保护自然与文化遗产的限制措施，往往被外国投资者认为是征收行为。在争议解决过程中，东道国经常援引其所承担的保护自然与文化遗产的非国际投资义务来对抗其基于国际投资协定而承担的国际投资义务。从最近发生的相关案件来看，争论的焦点主要集中在：首先，东道国为保护自然遗产而承担的非国际投资义务能否成为对抗投资义务的理由；其次，东道国采取的限制措施，是否构成征收；最后，一旦发生争端，仲裁是否是解决争端的最佳方式？本文将结合国际上有关最新案例，对以上问题进行探讨研究。
      一、自然遗产保护与国际投资的冲突
      1972年《保护世界文化与自然遗产公约》（以下简称《世界遗产公约》）中对“自然遗产”的界定是：从审美或科学角度看具有突出的普遍价值的由物质和生物结构或这类结构群组成的自然面貌；从科学或保护角度看具有突出的普遍价值的地质和自然地理结构以及明确划为受威胁的动物和植物生境区；从科学、保护或自然美角度看具有突出的普遍价值的天然名胜或明确划分的自然区域。”根据《世界遗产公约》的规定，成员有义务保护文化遗产和自然遗产。
      为了落实《世界遗产公约》的各项规定，1976年联合国教科文组织成立了世界遗产委员会（World Heritage Convention，WHC），这是一个政府间的国际合作机构，负责《世界遗产公约》的执行，最终决定被推荐的遗产是否列入《世界遗产名录》（World Heritage List）。
      在国际投资活动中，投资者根据国际投资协定所赋予的权利和义务在东道国境内进行投资行为，东道国与投资者往往在国际投资协定中设立仲裁条款来解决因国际投资活动而产生的争端。近年来，因国际投资活动与东道国保护自然遗产的规定相冲突的案件，屡见不鲜，一些外国投资者的开发行为对东道国某区域内的自然遗产构成了威胁或破坏。例如，2002年，位于意大利西西里的No2to峡谷，由于独特的地质地貌而被列入《世界遗产目录》。2006年，当地政府与美国德克萨斯州的美洲豹石油公司（PantherOil）签署了国际投资协定，由该公司在Noto峡谷内开采天然气[1]。然而在项目进行过程中，美洲豹石油公司的开采活动对峡谷的地质地貌造成了破坏，甚至有可能造成局部的坍塌。尽管当地的行政法庭允许美洲豹公司继续开采活动，但是意大利政府则表示将凌驾于西西里地区的自治权之上，停止该项工程[2]。如果意大利政府将保护自然资源开发的规定适用于西西里地区，那么美洲豹公司可以违反投资协定为由，要求意大利政府赔偿其损失。
      经济建设与环境保护始终是一对难以调和的矛盾，在自然遗产保护过程中，这一矛盾则显得更加突出。外国投资者追求的是利益的最大化，为了达到最大的生产效益，必然要求更多的生产资料，而生产必然会带来废弃物的排放，这些对环境保护带来消极的影响。而自然遗产保护则强调保持大自然的完整性与原真性，保持自然遗产保护区内动植物物种的多样性，这有时显然与经济建设的要求背道而驰，因此与自然遗产保护相关的国际投资冲突的产生，在所难免。
      二、非国际投资义务的适用问题
      与其他国际投资仲裁案件不同的是，因自然遗产保护而产生的国际投资仲裁案件中，涉及到国家为保护自然和文化遗产的非投资国际义务，而在相关的案例中，东道国都无一例外的以保护自然遗产的国际义务来作为抗辩外国投资者的理由。由此而引发的法律问题是，国家以保护自然和文化遗产为目的非投资国际义务，能否成为抗辩国际投资条约义务的理由。对此，笔者认为可以从以下几个角度来考量：
      首先，从国际强行法的角度考量。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受，并承认其具有绝对强制性，且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改；任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见，但根据联合国国际法委员会的列举，至少有以下国际强行法规则：禁止使用武力；对国际法上犯罪行为的禁止； 对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止；人权的尊重、国家平等和自决原则[3]。
      那么对于自然遗产的保护是否属于强行法的内容呢？众所周知，人权不仅包括经济权利、社会权利，也包括文化权利。有学者认为，文化权不仅包括对文化自由的尊重，更包含对自然和文化遗产的保护，因为这些自然遗产和文化遗产是人类文明和精神的体现，对人类的尊严也具有重要意义[4]。也有学者认为，由于自然遗产具有巨大的历史价值和文化价值，是人的文化权的体现，是人权的一部分，因此当经济建设可能对自然遗产构成威胁时，出于对人权的保护，应对该经济建设行为加以限制。特别是一些自然遗产与文化遗产位于土著居民的部落当中，这些自然与文化遗产更是与这些土著居民的生活方式、信仰、习惯及子孙后代未来的发展息息相关，对自然遗产和文化遗产的保护，体现了对这些土著居民人权的尊重和保护。
      国际强行法规则体现了对全人类基本利益的维护，在国际投资仲裁案件中无疑是可以直接适用的。当外国投资者的投资活动威胁到东道国的自然遗产与文化遗产的存在时，这不仅仅是对东道国人民文化权的挑战，也是对全人类共同利益的挑战。因此东道国可以基于国际强行法规则，对投资者加以限制，仲裁庭也应当考虑东道国的非投资国际义务。
      其次，从国际投资条约的解释方法角度考量。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：条约应依其语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义，善意解释之。同时第31条第3款第3项又规定，应与上下文一并考虑者尚有：适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。那么仲裁庭在解释时除了按照公约第31条第1款规定的方法外，是否应该考虑投资双方可适用的其他国际法规则呢？
      以Grand River Enterprises SixNations，Ltd.，et al.v.United States of America一案为例，Grand Riv2er是加拿大的一家烟草开发公司，其在美国有一定的投资产业。1998年美国政府颁布了相关规定，要求烟草公司缴纳一定数额的资金用来保护环境和公共健康。Grand River公司认为，美国政府的规定违反了NAFTA第1105条有关最低待遇标准的规定，构成了征收，因而提起仲裁，要求美国政府赔偿其损失。在此案当中，当事人提出在解释NAFTA第1105条的规定时应当考虑国际法的各种渊源，包括国际条约、一般规则和国际惯例。根据世界卫生组织的报告，烟草是引起死亡的第二大诱因，根据世界卫生组织《烟草控制框架公约》（The WHO Framework Convention on Tobacco Control，FCTC）的规定，各缔约方有义务实施烟草控制措施的框架，以便使烟草使用和接触“二手烟”频率大幅度下降，从而保护当代和后代人免受烟草对健康、社会、环境和经济造成的破坏性影响。尽管加拿大已经批准该公约生效，但美国政府只是签订了该条约，尚未批准生效，由此产生的问题是FCTC能否成为仲裁庭处理该案的依据，能否根据FCTC来判断美国政府的限制措施是否违反了NAFTA第1105条的规定。
      在国际投资仲裁案件中，仲裁员往往只考虑双方的国际投资协定，而忽视国际法。有学者认为投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护，也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务，包括不得从事违背良心道德的行为的义务[5]。这使得从其他国际义务的角度来解释国际投资条约具有了可能性。有的学者甚至直接指出仲裁员有责任用国际法来解释国际投资协定，应考虑在投资缔约双方之间可适用的任何相关国际法规则，应采用系统的解释方法[6]。根据这一观点，仲裁庭在处理国际投资仲裁案件时，可以适用投资缔约双方可适用的有关自然遗产保护的国际法规，并用这些法规来解释缔约双方的投资义务。
      再次，从对国际社会整体的义务角度考量。对国际社会整体的义务（Obligations Erga Oomnes），是指一国对所有国家、整个国际社会承担的义务。其不同于一国对某个特定国家或对象承担的义务，对国际社会整体的义务所对应的权利主体是所有国家、全人类和整个国际社会[7]。2001年第53届国际法委员会终于完成了国家责任条款草案的二读审议，草案中提到了对国际社会的整体义务，且认为其越来越显得重要。早在1997年的多瑙河水坝案中，国际法院副院长卫拉曼特雷法官就曾指出：“我们已经进入一个国际法的时代。在这个时代，国际法不仅促进单个国家的利益，而且超越它们和它们的地方性利益，着眼于更大的人类的和行星的福利。在对付这种超越诉讼国的个别权利和义务的问题时，国际法的视线需要超出为纯粹当事人之间诉讼确定的程序规则。当我们进入这个实现‘对国际社会整体’而非‘当事方之间’规则的义务的领域时，以个体的公平和程序的合法为基础的规则可能是不充分的了。”[8]2001年的国家责任条款草案进一步发展了这一理论，给予对国际社会整体义务特别突出的地位，各国已经开始意识到对国际社会整体义务的重要性。
      保护自然遗产和文化遗产是全人类的共同责任，体现着全人类的共同利益，各个国家保护自然遗产的义务，无疑属于对国际社会整体的义务。当保护自然遗产的对国际社会的整体义务与国际投资条约义务发生冲突时，对国际社会的整体义务能否优先于国际投资条约义务呢？值得注意的是，在2006年美洲人权法院裁决的“Saw hoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”[9]中，当巴拉圭政府以其与德国的B ITs中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时，法院认为“《美洲人权公约》是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约，它处在自己应有的等级上，完全不依赖于国家间的互惠。”美洲人权法院的立场，强烈地透露出普遍性的或多边的国际条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息[10]。
      最后，从公共利益的角度考量。与自然遗产保护相关的国际投资涉及到重大的公共利益，在国际投资仲裁中，对公共利益的考量是重要内容之一。然而实践中，往往造成对公共利益的忽视、漠视甚至损害，国际投资自由化的浪潮更加剧了这种情况。在国际投资仲裁中，仲裁庭的管辖来源于当事方的授权，因此在裁决中无须如国内法院的法官般整合广泛的社会利益，而只是狭隘地考虑对其授权的当事方的利益即可。国际投资仲裁员在价值取向上更强调私有财产权神圣不可侵犯，经常忽视公共利益的正当性，仲裁员出于保护私有财产权的思维定势，往往倾向于加重东道国的条约义务[11]。
      基于上述原因，现行国际投资仲裁制度对于东道国保护自然遗产与文化遗产、保护环境都将产生挑战，给东道国维护公共利益带来了负面效应。值得注意的是国际投资仲裁机构已经意识到了这些问题，2005年12月，在ICSID、OECD（经济合作发展组织）、UNCTAD（联合国贸易与发展会议）共同主持召开的“充分利用国际投资协定：我们的共同议程”研讨会上，“投资者与国家争端解决：平衡投资者的权利与公共利益”被列为第一个研讨专题[12]。在新近的一些国际投资仲裁中，仲裁庭已经开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正动机和目的，在2005年的Methanex Crop.V.United States of America一案中[13]，仲裁庭认为，虽然东道国按照正当程序所采取的限制措施对外国投资者的利益带来了影响，但是东道国政府是出于公共的目的，因此不构成征收，也无须赔偿外国投资者的损失。
      三、征收与赔偿标准
      （一）征收
      外资征收及其补偿标准问题一直以来是国际投资领域的最重要议题之一。在自然遗产保护过程中，东道国出于对自然资源的保护，往往采取各种措施，来限制外国投资者的投资活动。
      在Compania del Desarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica[14]一案中，GuantanacasteConservation A rea因为独特的自然景观及三万米长的太平洋海岸线而被列为自然遗产保护区，该区内含大量的河流、森林和山脉。为了扩大该自然遗产保护区的范围，哥斯达黎加政府对位于附近的美国投资者的财产收归国有。根据双方约定的仲裁条款，国际投资争端解决中心（ICSID）组成了仲裁庭，对本案进行了审理。美国投资者认为，哥斯达黎加政府的行为，构成了直接征收，应对其损失进行赔偿。最后仲裁庭认为“尽管哥斯达黎加政府出于公共目的对外资投资者的财产进行了征收，但这并不妨碍其作出及时、充分、有效的补偿。”
      与哥斯达黎加政府所做的直接征收行为不同的是，在2009年6月刚刚审结的Glamis Gold，Ltd.v.United States of Am erica一案中，美国加利福尼亚州政府则通过颁布法案对外国投资者的投资活动加以限制，来达到保护自然遗产的目的。Glamis Gold是设立在美国中部和北部的加拿大冶金公司，该公司获得了位于加利福尼亚州境内一处联邦矿产地区的所有权，并在该区域内进行氰化物露天开采，这种开采方法一方面有害健康，另一面对周围的生态环境产生了严重影响。该采矿区位于加利福尼亚沙漠保护区（California Desert Conservation Area）内，Glamis Gold公司的开采对该自然保护区的生态环境带来了严重的破坏。2002年，加利福尼亚州地质和矿产委员会颁布了一项规定，要求“在开采后，对露天矿井进行回填，并恢复开采前的地貌轮廓”，该规定进一步要求“开采前应预留基金，用来承担清洁所需要的费用”。Glamis Gold公司根据北美自由贸易协定（NAFTA）第11章的规定申请仲裁，Glamis Gold公司认为加州政府颁布的采矿法案违反了NAFTA第11章第5款所规定的最低待遇标准，同时法规中要求的“回填”及“清洁费”使得开采活动的费用更加昂贵，Glamis Gold公司认为这一规定使得其开采项目受到严重阻碍，根据NAFTA第11章第10款的规定，已构成征收行为，因此要求加州政府赔偿其损失。仲裁庭对加州政府的行为是否购成征收进行了讨论，最后仲裁庭认为，尽管加州政府新颁布的规定延缓了开采的进程并加重了Glamis Gold公司的开采成本，但仲裁庭认为Glamis Gold的开采权应具有重大的经济价值，与规定颁布前的四千九百万美元市场价值相比，规定颁布后Glamis Gold的开采权仍具有二千万美元的市场价值，仲裁庭认为这一价值仍是巨大的，因此仲裁庭认为加州政府的行为不构成征收。
      征收是国际投资活动中常见的一种东道国的国家行为，与直接征收的显而易见相比，间接征收则更具有隐蔽性、更加难以判断，因而也成为了争论的焦点。间接征收通常通过以下手段来实现：首先，限制外资进入本国或违反原来约定，即东道国禁止外资进入国内某一工业领域，或外资从一个领域扩张至另一个领域，或在其原来领域内扩张的情况；其次，限制外资的运用或违反原来的约定，即东道国通过增加某一领域的国家所有成分给予其本国企业不公平的竞争优势；最后，对外资产生的收益加以限制，即东道国通过税收、行政政策等手段使外国投资者的投资加上沉重负担，使其处于竞争劣势，进而使得外国投资无利润可言。在Glamis Gold一案中，该公司认为加州政府新颁布的规定加重了其开采成本，因而使其无法获得经济利润，属于上述的最后一种情形。
      众所周知，东道国采取的旨在保护自然遗产的政策是否构成征收行为的认定，对于自然遗产的保护具有重要意义。因为一旦东道国的行为被确认为征收，东道国将面临对外国投资者的经济赔偿，这不但加重了东道国的经济负担，也与东道国保护自然遗产的初衷背道而驰。因此，在自然遗产保护过程中，间接征收行为的认定标准十分重要。从目前理论界的观点来看，对于间接征收的认定标准存在两种主张，即：目的标准和纯粹效果标准，前者认为在间接征收的认定中，应将国家采取某一措施的目的考虑进去，并将其作为是否构成间接征收的重要决定要素；后者认为区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其要考虑对投资的干预程度。在Glamis Gold一案中，仲裁庭则采用了纯粹效果标准，仲裁庭在比较了加州政府规定颁布前与颁布后Glamis Gold公司的采矿权的经济价值后，最终认为加州政府颁布的规定虽然在一定程度上增加了Glamis Gold公司的投资成本，但是Glamis Gold公司的采矿权仍具有重大的经济价值，因此认为加州政府的行为不构成征收。
      笔者认为，在考虑东道国采取的旨在保护自然遗产的行为是否构成征收时，应当将目的标准与纯粹效果标准结合起来加以判断，而不应厚此薄彼。如果仅依据纯粹效果标准，虽然可以有一定的量化标准，但这一做法只强调了外国投资者的经济利益，而忽视了保护自然遗产所具有的重大公共利益；同样，如果仅依据目的标准，虽然强调了保护公共利益的重要性，但却削弱了对于外国投资者权利和利益的保护，同时也有可能为一些国家采取“征收”行为打开方便之门。由于与自然遗产相关的国际投资活动具有一定的特殊性，其从事投资活动的领域，不仅涉及到东道国保护自然遗产的国家义务，更涉及到全人类的共同利益，因此，我们应当兼顾东道国保护自然遗产的国家责任和外国投资者的经济利益，应采取目的与效果兼顾的标准来判断东道国因保护自然遗产而对外国投资者采取的限制行为是否构成征收。
      （二）赔偿标准
      一旦东道国为保护自然财产而对外国投资者的财产进行了征收，或东道国为保护自然遗产而对外国投资者采取的限制措施被确认为征收，将涉及到东道国对外国投资者的赔偿问题。
      在上述Compania delDesarrollo de Santa Elena S.A.v.Republic of Costa Rica[15]一案中，仲裁庭在估算了被征收财产的最高价值后，结合市场的平均价值，确认东道国应对外国投资者进行赔偿。仲裁庭认为“尽管哥斯达黎加政府出于公共目的对外资投资者的财产进行了征收，但这并不妨碍其作出及时、充分、有效的补偿”、“出于公共目的采取的措施，并不能构成减少赔偿的理由”。
      在Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v.Arab Republic of Egypt[16]一案中，情况又有所不同。Southern Pacific Properties（SPP）是香港的一家公司，1978年该公司与埃及政府签订投资协定，成立一家联合投资公司在吉萨金字塔地区从事旅游开发建设，其中香港公司持60%的股权。1978年，吉萨金字塔地区列入了《世界遗产目录》，为了保护吉萨地区的自然遗产和文化遗产，埃及政府取消了该项工程。SPP公司根据投资协定中的仲裁条款向国际商会仲裁院提出了仲裁请求，要求埃及政府赔偿其经济损失。尽管仲裁庭做出了赔偿决定，但随后，巴黎上诉法院以管辖权为由取消了该决定。1984年SPP公司根据埃及法律允许投资者向ICSID提起仲裁的规定，向ICSID提出仲裁请求，要求埃及政府赔偿其经济损失。仲裁庭最后认为，尽管埃及政府的征收行为是出于公共目的，但并不影响其承担赔偿的义务。在赔偿金额的标准上，仲裁庭认为“根据联合国教科文组织颁布的《世界遗产公约》规定，项目继续建设的收益是违反国际法规定的，因此，对于损失的赔偿仅限于合法的部分”。
      在前一案件中，仲裁庭认为东道国的征收行为，虽然符合国际法的规定，但这并不能作为减少对外国投资者赔偿的理由，东道国应根据“及时、充分、有效”的原则作出赔偿；而后一案件则有所不同，仲裁庭认为东道国的赔偿仅限于外国投资者根据国际法所取得的合法利益，而不是损失的全部。
      征收的赔偿标准问题是征收理论中的传统焦点问题之一，在此问题上存在的标准大致有三种：全部补偿、不予补偿和适当补偿[17]。全部补偿标准即“充分、及时、有效”标准，又称“赫尔”规则。这一标准由美国提出并坚持至今，其他发达国家也将其作为国际法上的征收最低标准。这一标准中最重要也引起最多争议的是“充分”条件，即主张应支付被征用财产的全部价值，直到实际支付前的本息总和。苏联、东欧国家和一些拉美国家主张，在对外国投资者财产进行征收后，国家不存在赔偿义务。其依据之一是国家主权原则，认为对于征收是否进行赔偿是一国主权范围内的事务；另一主要依据是国民待遇原则，即如果一国对于其本国内的征收不进行赔偿，那么被征收财产的外国投资者也无权主张对其进行补偿；此外，“自然资源永久主权”原则也是依据之一。适当赔偿原则具有中和效果，因为其对上述两种原则的吸收综合以及本身的灵活性，得到了包括《国家经济权利与义务宪章》在内的国际范围内的认同。这一原则主张，赔偿时要考虑东道国和外国投资者双方的情况，兼顾双方利益：一方面，要考虑到东道国实行社会和经济改革的需要、其经济发展水平和财政支付能力的现实；另一方面，也要考虑外国投资者的合法利益以及其权益被侵害的情况。在前一案例上，仲裁庭实际上是采用了第一个标准，认为哥斯达黎加政府应该做出“充分、及时、有效”的赔偿，仲裁庭认为，“基于环境保护而采取的征收，无论对社会有多大的益处，和其他征收行为无异，都应当做出充分的赔偿”。而第二个案例中，仲裁庭考虑到东道国的征收行为是出于保护自然遗产和文化遗产的社会需要，同时也兼顾了外国投资者的合法利益，实际上是采用了适当赔偿的标准。
      东道国为了保护自然遗产和文化遗产而采取的对外国投资者的限制措施，很有可能被认为是直接征收或间接征收，对于外国投资者经济损失的赔偿，是否可以因为东道国是基于公共的目的而予以减免？“充分、及时、有效”的赔偿标准，虽然在最大程度上保护了外国投资者的利益，但却不利于东道国保护环境和资源政策的执行，反而会给东道国带来沉重的经济负担；不予赔偿的原则虽然鼓励了东道国对于自然遗产的保护，但却损害了外国投资者的利益。笔者认为，在确立赔偿标准上，首先应由双方当事人约定，如果约定不成，在提起仲裁或其他争端解决程序后，应根据适当补偿的原则，即考虑到东道国保护自然遗产和文化遗产的公共目的，也兼顾到外国投资者的利益，来确定赔偿的数额。