论金融消费者保护的立法原则

　　相较而言，近年来日本在金融立法中已经明确规定了金融机构对金融消费者的说明义务及相应的民事赔偿责任规则。例如，日本2001年《金融商品销售法》第3条规定，金融商品销售者应当向顾客就下列重要事项履行说明义务：其一，由于利息、通货的价格、金融商品市场的行情等指标的变动而可能导致本金损失危险时，应当说明该项危险、相关指标以及有关金融商品因为指标变动而直接影响的重要部分。其二，由于金融商品销售者等相关金融机构的业务变动或金融环境的变化而可能产生本金损失危险时，应当就该项风险进行解释，并说明有关当事人的情况。特别是，该法第5条的规定，金融商品销售业者，如果违反第3条的规定而未向顾客就重要事项进行说明、或者违反第4条的规定而向顾客提供了断定的判断等行为，据此给顾客造成的损失应当承担赔偿责任。2006年《金融商品交易法》虽然没有明确使用“说明义务”的概念，但是通过规定缔约前的书面交付义务（第37条之3第1项第5-6号）和缔约时的书面交付义务（第37条之4）的规定，进一步加强了对经营投资类金融商品的金融机构的信息披露义务要求。这样一来，如果金融机构没有履行法定的说明义务而致使消费者遭受损失之时，后者就可以直接援引这些法律规定，通过诉讼等纠纷解决机制来维护自己的权利，寻求损害赔偿。 
　　其次，金融管制立法应当贯彻对消费者的全面保护原则。 
　　在金融分业界限日益被打破、金融创新活动频繁的当代，放松金融管制的措施将会会产生大量立法空白和立法冲突。而对于金融消费者来说，不可能要求他们对这些调整金融机构业务行为的差异性规范有全面的了解和正确的把握，以判断金融机构的行为是否存在违规或欺诈，更不可能假设他们能够依据这些纷繁复杂的规章制度来主张自己的权利。因此，即使金融管制立法开始关注金融消费者权益保护的问题，但是如果这种保护存在漏洞，也会令整个金融大厦瞬间倒塌。对此，美国的次级抵押贷款危机无异于一个生动的注脚。[20] 
　　这就要求金融管制法对于消费者的保护能够全面覆盖所有金融市场活动，除了对于已有的金融商品和服务有所规范，还有必要对将来可能出现的新型金融商品和服务给予原则性和概括性的规定，防止金融消费者在遭受侵害后处于无法可依的境地。亡羊补牢为时不晚，根据美国财政部2009年发布的《金融管制改革白皮书》成立的金融消费者保护署，将统一行使金融消费者保护规则的制定权和解释权，旨在有效弥补法律漏洞与空白。[21] 在日本，对金融消费者的保护规则已经体现出全面覆盖趋势：2001年《金融商品销售法》，针对所有的金融商品销售活动首次确立了全面的消费者保护规则框架。其次，2006年《金融商品交易法》作为正在形成中的日本“金融服务法”的先驱部分，已将有关消费者的保护规则覆盖到所有投资类金融商品。再次，现行的日本《分期付款销售法》《贷金业法》等几部消费者信用立法存在的漏洞已备受诟病，这些立法在加快修订的同时也在酝酿着统一化的进程。 
　　再次，金融管制立法应当贯彻对消费者的适度保护原则。 
　　金融管制立法对消费者的保护应当是有限度的，即遵循适度保护原则。应当意识到，对消费者的倾斜保护并非金融管制立法的根本目的所在。消费者与经营者之间不存在根本性的对抗，反而存在根本性的相互依赖：消费者地位的弱化，会从根本上缩减社会消费需求、抑制生产规模，造成经济衰退，最终损害的是经营者的生存与发展。可以认为，保护消费者权益恰恰是为了实现交易双方当事人之间的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神。[22]对消费者的倾斜保护， “一是为了确保合同当事人的‘地位对等性’，从而恢复消费者的自我决定能力，使得消费者一方当事人能够基于合理判断而缔结合同；二是为了确保市场自由竞争机制的正常运行”。[23] 对金融消费者的适度保护原则主要应考虑两个方面的因素：一是交易本身的性质，因为交易性质的不同决定了交易风险和复杂程度的大小差异，从而决定着立法对消费者的保护程度；二是考虑消费者的交易能力，包括消费者的信息收集和处理能力、学习精力、经验水平、经济实力、风险承受能力等要素。 
　　就第一个因素而言，法律对金融消费者的保护应当仅限于矫正消费者在交易能力上的弱势地位，以保证消费者与金融机构在实质公平的前提下发生交易关系；而不应当延伸到消费者因从事该金融商品交易而可能面对的结果。如果消费者从事投资类金融商品的交易活动，只希望得到更高的收益回报而不愿意承担损失风险，那将变成另一种形式的市场滥用。也即，金融消费者在参与投资活动时，应当确立必要的风险意识，在了解自身承担风险的能力限度基础上积极主动地学习金融市场的“游戏规则”，从而成长为一个有独立判断能力的成熟消费者。对于如何把握好对金融消费者的保护尺度，2000年英国《金融服务与市场法》给出的若干原则值得借鉴。该法第5条规定金融管制者在确定对消费者的保护程度时，必须（1）考虑包括投资在内的各类金融交易在风险水平上的可能差异，（2）考虑消费者在经验、专业水平上的可能差异，（3）考虑消费者对外部建议和准确信息的需求，（4）考虑消费者就自己的交易决定负责的一般原则。[24] 
　　就第二个因素而言，保护金融消费者权益也包含有加强消费者自己责任承担能力、培养成熟消费者的要意。特别是对于高收益高风险的金融投资市场而言，成熟的消费者群体是该市场稳健发展的根本所在。如果消费者已经具备了与金融机构相当的交易能力，而法律仍然给予其倾斜保护，此时这种保护不仅对于此类消费者而言显得画蛇添足，也是对法律资源的不必要浪费。金融活动注重效率、关注成本与收益的合理关系，而对那些在经济实力、专业水平、交易经验等各方面皆势均力敌的个人专家（expert private customer） 给予倾斜保护显然是一项加重成本却无甚收益的工作。有鉴于此，法律不仅应当区分消费者与机构类金融顾客，从而给予前者倾斜保护，而且还有必要对个人消费群体作进一步区分，将那些成熟的消费者剔除出倾斜保护的对象范围。以日本2001年《金融商品销售法》为例，该法在加强金融机构对消费者的说明义务及民事责任的同时，亦将那些具有金融商品销售方面的专门知识以及经验的“特定顾客”，排除在倾斜保护对象之外，金融商品销售者就重要事项进行特别说明等强制性义务对其并不适用。同样，日本2006年《金融商品交易法》亦将“根据《商法》第535条的规定，缔结匿名组合契约的个人，或者在知识、经验以及财产状况等与内阁府令规定的特定投资者认定要件相当的其他个人（净资产在3亿日元以上等要件）”归入“特定投资者”的范畴（《金融商品交易法》34条之4），不予适用上述保护性规则。[25] 而且，该法为普通消费者转向特定投资者提供了通道，使那些“（1）拥有10亿日元以上有价证券，（2） 在金融机构开设专门的有价证券交易账户超过1年以上”的个人还可以申请转化为“特定投资者”，从而可以参与到更为复杂和高风险的投资活动当中去。 
　　【注释】
　　[1]美国抵押贷款市场通常将借款人的信用等级划分为“优级”（ Prime） 、“次级”（Subprime） 和介于二者之间的“次优级”（Alternative A ，即Alt - A） 三类。向次级信用的借款人提供的贷款即为次级抵押贷款。这些借款人由于在资产、工作、收入各方面缺乏保障，因此信用水平很低，从而次级抵押贷款风险较大，相应的贷款利率也比正常贷款高出2%至3%. 
　　[2] 高盛美国经济研究团队：《美国房地产市场违约情况研究报告——次级抵押贷款衰退和房产市场》，鹏元资信评估有限公司翻译，2007年11月。 
　　[3] Katalina M. Bianco， Credit Card Reform： An Analysis of the Credit Card Act， Financial Crisis News Center， 2009. 资料来源：http://www.financialcrisisupdate.com/2009/06/this-is-an-audio-version-of-the-cch-whitepaper-entitled-congress-passes-first-financial-regulation-reforms-of-2009-expands-s.html. [4]严格的讲，金融管制（financial regulation）与金融监管（financial supervision）是两个有所区别的概念。前者表现为一系列金融立法规范体系，后者指代的是金融行政监督机构及其金融行政监督活动。周子衡：《金融管制的确立及其变革》，上海三联书店、上海人民出版社2005年1月出版，257页至261页。 
　　[5] 美国次贷危机的成因复杂，较为一致的看法是金融管制立法的缺陷与不足是促成危机的重要原因。参见美国总统金融市场工作小组（President’’s Working Group on Financial Markets）提交的《金融市场发展政策报告》。PWG， Policy Statement on Financial Market Developments， March 12， 2008. [6] U.S. Department of the Treasury， financial regulatory reform： a new foundation， （2009）。 
　　[7] 《金融管制改革白皮书》的管制改革措施包括5个方面的内容：（1）调整对金融机构的管制，消除重复管制和管制漏洞；（2）完善对金融市场的管制，使管制对象覆盖到所有场外交易活动；（3）加强对消费者和投资者的保护，遏止市场滥用；（4）赋予政府系统性风险管理职权，规避系统性金融风险；（5）提升国际管制标准、加强国际管制合作。 
　　[8] Barack Obama， Financial Reform to Protect Consumers，June 20， 2009， http://www.whitehouse.gov/blog/Weekly-Address-Financial-Reform-to-Protect-Consumers，2009年9月28日访问。 
　　[9] 针对此次金融危机，国际消费者联合会副会长比耶内·彼得森精辟的指出，对消费者的有效、明确和预防保护应该成为解决金融危机的核心内容。马桂花：《国际组织官员：保护消费者是解决金融危机的核心》，载于《环球》2009年3月4日，资料来源：http://finance.jrj.com.cn/2009/03/0415543731130.shtml， 2009年9月30日访问。 
　　[10] 参见何颖：“金融消费者刍议”，《金融法苑》总第75期，中国金融出版社2008年3月出版，16-34页。 
　　[11]白宏宇、张荔：“百年来的金融管制：理论演化、实践变迁及前景展望（续）”，《国际金融研究》2000年第2期，77-78页。 
　　[12] 参见罗培新：《美国金融监管的法律与政策困局之反思》，《中国法学》2009年第3期，39页。 
　　[13] 日本国民生活センター編 （1998）[金融ビッグバンと消費者——あなたの資産は守れるか]大蔵省印刷局，59-61ぺージ。 
　　[14] 石戸谷豊、上柳敏郎、桜井健夫（1998） [ビッグバン時代の消費者問題と対策―金システム改革法と金融サービス法]東洋経済新報社，237ぺージ。 
　　[15] 2006年，我国《商业银行金融创新指引》正式施行。该《指引》首次使用了“金融消费者”的概念，指出商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求”、“充分维护金融消费者和投资者利益”，反映出我国金融管制当局的管制理念开始发生转变。 
　　[16] Section 5 and 138， Financial Services and Markets Act， 2000. [17] 参见安永正昭：“日本消费者合同的法律解释”，张严方译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》总第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年12月出版，第592页。 
　　[18] 参见罗斌：《美国现行法对掠夺性放贷的规制及其局限性》，《金融法苑》总第78期，中国金融出版社2009年2月出版，第1-16页。 
　　[19] United States General Accounting Office， “Consumer protection： Federal and State agencies face challenges in combating predatory lending”， January （2004）31. [20] 美国《房屋所有权保护法》虽然严格限制贷款机构不公平交易行为，但是该法并不适用于次级抵押贷款等创新型的消费信贷产品，这使得大部分次级抵押贷款业务游离于该法强制性规范的调整范围之外。该法只适用于那些贷款利率超过美国国债利率8%-10%，或者利息额超过贷款额8%或4000美元以上的住房抵押贷款业务。在实践中，次级抵押贷款机构往往通过在利息以外收取其他各类名目的费用来补贴名义上的低利率，从而有效地规避了该法的约束。 
　　[21] U.S. Department of the Treasury， financial regulatory reform： a new foundation， 58（2009）。 
　　[22] 张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年3月出版，第559页。 
　　[23] 石田喜久夫（2004）[消費者民法のすすめ]，法律文化社，10-13ページ。以及，梁慧星：“从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾”，载于《民商法论丛》第7卷，法律出版社1999年4月出版。 
　　[24] Section 5， Financial Services and Markets Act of 2000. [25] 日本[金融商品取引業等に関する内閣府令]（平成19年8月6日）第六十二条。