解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究
解雇预告是从“发生法定可归责于一方事由，他方无须预告即得终止”和“一方终止、无论得否归责于己方（包括自愿），只要不可归责于他方，便均须预告”的合同原则引申到劳动合同中的。[20]在解雇中，只要没有可以归责于他方当事人者，均须于一定期间提前预告。更直接地说，只要不是因为劳动者的原因而解雇，雇主均须预告。
我国大陆《劳动合同法》相关的规定是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况”。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在时间上，都以30天为同一标准。可见，我国大陆解雇保护预告期更具保护力度。
值得注意的是雇主在解雇保护预告期上的工资替代责任。“劳动基准法”第16条第3项“画龙点睛般的立下特别之规定”：“雇主未依第1项规定期问预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。”此所谓台湾地区现实劳动生活所常戏称之“买预告工资”。[21]学者对此多有诟病。黄钦越强调：“关于此项规定非常值得检讨，盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅发给预告期间之工资，结果对劳工之权益造成损害，往往并非预告期间之工资所能弥补。”[22]林佳和的批评更为直接：“从实证角度观之，有了该条项规定，是否相当程度质变‘预告期间之作为法律强制不变期间’之政策初衷，在未影响雇主预告期间工资给付义务前提下，反间接鼓励雇主毋需遵守预告期间之限制，进而剥夺预告制度理论上可能扮演之保障劳工功能？”[23]并以德国学者的相同见解为支撑，以我国台湾地区学者陈金泉关于“盖在实务上雇主常常利用此项规定，故意不予以预告而仅以给预告期间工资，结果对劳工权益造成损害，往往并非预告期间工资所能弥补”的责难为论据。[24]林佳和的理论依据是“如预告期间是法律强制规定终止意思表示生效的递延往后，则雇主如未予预告，则在劳动关系因强行规定而仍未消灭之期间内一一因逻辑上必须于法定之预告期间届至方得消灭，理论上似可迳认雇主处于受领迟延的状态，劳工当可依民法第487条之规定，无须补服劳务而得请求报酬。”[25]
我国大陆的解雇预告期起始于《劳动法》的规定。该法第26条、27条均有“应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”和“应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的规定，没有可以用工资替代的规定。但实际情况是，用人单位为免除提前三十天通知后产生的诸多麻烦，演化出了几乎无处不在的所谓“N加1”制度。这里所谓的“N”是用人单位按照劳动者工作一年支付给劳动者一个月的经济补偿金，而这所谓的“1”，则是用人单位“提前三十天通知”后还应当支付劳动者的工资。这种情况完全就是我国台湾地区学者“买预告工资”的现实写照。由于有了“N加1”，劳动者在预告期内继续工作者几近绝迹。
然而，生活总是差强人意的，“N加1”也有“N加1”的麻烦。首先，有劳动者在仲裁和诉讼中主张劳动的权利，理由是劳动是劳动者的权利，用人单位不得因为支付了工资就剥夺劳动者的劳动权利。其次，似乎更加麻烦：劳动者在“三十天”内的任何一天告之用人单位：我现在生病了！更有甚者是告之用人单位：我此前遭受工伤了！尽管用人单位惊愕不已，但法定的医疗期和工伤的特殊保护规定却是谁也违背不得的。
于是，用人单位在《劳动合同法（草案）》征求意见过程中表达出了强烈的诉求，《劳动合同法》也在《劳动法》第26条中增加了“N加1”的规定，以第40条中完整地规定为：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这里的“或者额外支付劳动者一个月工资后”使“买预告工资”合法化、法定化，用人单位的诉求得到了法律充分的保障。
七、解雇保护的补偿金
我国台湾地区称之为“资遣费”，依据的是“劳动基准法”第17条和第16条第2款。我国台湾地区学者认为解雇资遣费“乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之‘离职补贴’，具有劳动契约之伦理功能。”目的在于使得劳工在被裁员时不致措手不及，同时也可以在找到新职之前受到某种程度的保障。[26]其前提条件仍然是“在劳工并无过失、而由雇主终止劳动契约，或雇主有可归责或法律认应由其承担一定风险之法定相当事由，致由劳工终止契约之场合”。[27]资遣费额度以年资及平均工资作为计算基准，在同一雇主之事业单位工作满一年，劳工可获得相当于一个月的平均工资的资遣费；剩余月数或年资未满一年者，按比例计算之；未满一个月者以一个月计算之。
我国大陆称之为“经济补偿金”。在《劳动法》中，经济补偿金的规定与我国台湾地区近。所适用的范围囊括了除因劳动者“主观过错”解雇的其他情形，包括“客观不能”和“经济性裁员”。在条件上，仍然是以解雇发生的责任归属为分野；在金额上，由1994年12月23日劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定为“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”
这些规定在《劳动合同法》有了对用人单位和劳动者的诉求都有考虑的新变化。该法第46条在适用范围上明确了由用人单位“向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿金。第47条第1款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，解决了实践中劳动者于工作一年后的第二天被解雇，用人单位也需支付二个月工资的状况。并且在第47条第2款中对劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的情形规定了支付的最高限额，即支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过12年。这两项限制是明显有利于用人单位的，同样也是符合设立经济补偿金的立法意图的。让劳动者以经济补偿金的形式获取过高金额既不是劳动法的本意，也不符合立法应当促进经济发展和社会进步的要求。
八、非法解雇的法律责任
我国台湾地区学者黄越钦曾经指出：“我们对于雇主非法解雇劳工，有两点值得讨论。第一点为，雇主对劳工为解雇之意思表示不论合法违法，一律立即生效，并且生形成之效力”，他认为这种规定为现代工业国家所扬弃，主张在法律机制上应有审查其意思表示合法与否之程序，合法与否未确定前雇佣关系仍然维持。“第二点则为，现行法中并无处罚之规定，致有部分雇主滥用权利，非法终止劳动契约，行政机关缺乏加以处理之依据，使得劳工仅能循司法途径解决，常缠讼多时，影响劳工之工作权至巨。”主张明定雇主违法终止劳动契约无效，并赋予劳工请求继续工作之权利，同时赋予雇主选择权让劳工回复工作或支付补偿金。[28]
我国台湾地区律师吴新奎在《劳工权益——例解劳动基准法》一书中以“假如你被违法开除——谈雇主违法解雇”为题描述了劳动者追究雇主违法责任的二种途径。其一是追究雇主的民事责任。又分别为：①申请调解。法律依据是“劳动基准法”第74条所规定的申诉权，“但是以此种方法解决劳资间纠纷，并不是最有效的办法，除非劳工认为透过协调的方式，有办法解决问题，否则资方若一意孤行，不接受调解，即使雇主公司受有行政罚，但劳工的权益仍然无法受到保障。”[29]②提起民事诉讼。劳工可以主张的权利有二：请求确认劳动关系存在和终止劳动契约请求发给资遣费。并认为“雇主如果违法解雇劳工，劳工向法院民事庭起诉，是最终、最有效的保护途径。”[30]其二是追究其刑事责任。所持的法律依据是“劳动基准法”第78条中违反第13条处三万元以下罚金的规定。
与之相比，我国大陆《劳动合同法》第48条的规定更加实在和强劲：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”首先，该条赋予了劳动者单方选择权，即“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。体现出了劳动立法的根本目的在于保障劳动者的劳动权，也有效地杜绝了用人单位只要花钱即可解雇的弊端。其次，该条加重了对用人单位违法解雇的处罚力度，增加了用人单位违法解雇的经济成本，即“用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”。而87条的规定是：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从而以“二倍赔偿金”取代了“经济补偿金”，能够更加有效地遏止用人单位违法解雇的行为。
注释:
[1]“劳动契约之终了，在民法规定之适用外，另形成了一复杂制度，并受公法监督（‘劳基法’第11条至第20条）。‘劳基法’第11条、12条为关于解雇之规定，而同法第14条及第15条则为有关劳工辞职之规定，但在劳基法中却以劳动契约之终了为其共同上位概念，并列于平等地位。查‘劳基法’第11条、12条、14条、15条分别规定“劳动契约之终止”在立法上使用中性之名词—终止契约。然而在经济上处于优势的雇主以一方意思表示终止契约，为了劳动者的保护，各国多在劳动法制中使用“解雇”乙词，并列为特别规制之对象；有制订‘解雇保护法’专法者，或在相关法律中设立专章者，以强调其重要性，甚少像我们这种立法，将雇主之解雇劳工与劳工之‘辞职’等量齐观，保护上不分轩轾之情形。”（黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第153页。）另联邦德国《解雇保护法》，详见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第182~195页。
[2]林更盛：“雇主解雇”，载台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第268页。“而解雇之最后手段性，从文义言，指解雇应为雇主终极、无法回避、不得已的手段。”同上，第217页。
[3]参见黎建飞：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第39页。
[4]参见“法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而不是那些获得利益的幸运儿。”[英]J.M.奥利弗：《法律和经济》，武汉大学出版社1986年版，第32页。
[5]参见“劳工因劳动契约之订定而获得工作，赚取工资以维持生活；也会因劳动契约之终止而丧失工作，中断所得来源，以致生活无着落。因此若任凭劳动契约自由终止，劳工生活恐无保障，是各国之立法例，均明文法律限制劳动契约终止条件，排除民法赋予劳雇主双方均有解除雇佣契约之自由。”（吴新奎：《劳工权益——例解劳动基准法》（第二版），台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第42页。）
[6]参见“对于终止事由，探取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”前注[2]，林更盛文。
[7]参见“劳基法对于终止事由。采取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。”同上注。
[8]参见“劳动法设计的劳动合同期限类型、解除条件及经济补偿金制度，没有完全解决无固定期限僵化和用工单位用工矛盾，企业通过频繁签订劳动合同达到灵活用工和降低解雇成本的需求，直接导致了劳动合同签订率下降和劳动合同短期化问题。”摘自“一些地方劳动和社会保障部门干部对劳动合同法草案有关热点难点问题的意见”，载前注[1]，全国人大常委会法制工作委员会行政法室编书，第83页。
[9]参见“若雇主在前项各款情形逾三十日的法定期限未终止契约，则其契约终止权即归消灭，以后不得再以该事由迳行将劳工解雇。本项规定之立法原意是认为雇主既然于知悉该情形之日起三十日内，未曾将该劳工解雇，应认其已有宽恕该劳工的意思。为使该劳工能继续安心工作起见，故特设本项规定，在时间上加以限制。”前注[2]，林更盛文。
[10]中华人民共和国国务院令第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》，载http： //www. cctcg.com /news_info. asp. nid=1151，登陆时间： 2010年5月28日。
[11]前注[2]，林更盛文。
[12]在瑞士1996年修订的《债法》中，第336条把在大量裁员解雇过程中，无劳方代表而直接与劳动者进行咨商情形中，解雇该参与咨商之劳动者为“雇主之解雇行为系解雇权之滥用。”（转引自前注[1]，黄越钦书，第155页。）该项规定表明了在经济性裁员中解雇保护的重要性，进行协商的必要性和对参与协商的劳动者进行特殊保护的意义。
[13]前注[1]，黄越钦书，第159页。在“现行解雇制度之检讨”中关于“裁员解雇之检讨”黄越钦写到：“尽管有预告及资遣制度之保护，但因经济、技术及改组等理由而发生之裁员解雇，所造成的社会问题可谓方兴未艾，不论在立法上或实务上均应预作筹谋。”（前注[1]，黄越钦书，第166页。）在德国的《解雇保护法》中，规定有“附有报告义务的解雇”。雇主在下列情况下应报告劳动局：①30个日历天期间在人数通常在20到60人之间的企业内，解雇5名雇员；②30个日厉天期间在人数通常在60至500人之间的企业内，解雇10%的常雇雇员或25名以上雇员；③30个日历天期间在人数通常在500以上的企业内解雇30名以上的雇员。（参见《联邦德国解雇保护法（1969年8月25日公布版、1989年12月18日进行最近一次修改）》，载劳动部编：《中德劳动立法合作项目成果概览1993~1996》， 1997年版，第32页。）
[14]同上，第160页。
[15]同上，第161页。
[16]2000年，在由北京市劳动和社会保障局组织编写，由该局党组书记、副局长洪士珩任主编，该局研究室主任喻乃忠任副主编的《职工劳动权益和社会保障指南》一书中，对《劳动法》第25条第1项的解释表述为：“对试用期内不符合录用条件的怀孕女职工能否解除劳动合同？试用期内不符合录用条件的人员，用人单位有权解除。对在试用期内，不符合录用条件的女职工因怀孕，用人单位不能立即解除其劳动合同，待到三期（孕期、产期、哺乳期）满后，再依照试用期的规定办理解除劳动合同手续。”（《职工劳动权益和社会保障指南》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。）
[17]前注[1]，黄越钦书，第162页。
[18]“在性质上，此谋职假应属法定之免除工作义务，应系劳工请假规则有关不给薪之事假的例外规定。”参见前注[2]，林更盛文。
[19]同上，林更盛文。
[20]同上注。
[21]同上注。
[22]前注[1]，黄越钦书，第158页。
[23]前注[2]，林更盛文。
[24]同上注；参见陈金泉：《劳动法一百问》（修订二版），台北三民书局2007年版，第107页。
[25]前注[2]，林更盛文。
[26]参见前注[1]，黄越钦书，第158页。
[27]前注[2]，林更盛文。
[28]参见前注[1]，黄越钦书，第165页。
[29]前注[5]，吴新奎书，第59页。
[30]同上，第60页。