论消费者撤回权的构成与行使要件

    （二）我国法的选择
    《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]
    相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。
    如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。
    在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。
    五、撤回权的行使方式要件
    只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。
    （一）撤回权的行使不需说明理由
    与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。
    （二）撤回权行使行为的形式问题
    首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。
    其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。
    最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]
    六、结语
    消费者撤回权是现代民法因应现代市场发展以及弱者保护思潮所构造的新制度，与传统民法的固有原则与体系存在价值理念上的冲突。德国民法的经验告诉我们，应谨慎对待消费者撤回权制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，将其约束在适当的适用范围之内，其不二法门，就是在理论与立法上精心而准确地设计并规定其构成与行使要件，而这也是本文尝试与努力之所在。
 
 
 
注释:
  [1]蔡小莉：《〈消费者权益保护法〉将大修保护精神商品消费》，资料来源：http：//news．sohu．com/20090610/n264435851．shtml，访问日期为2010年6月10日。
  [2]笔者认为，“后悔权”并不能准确表达消费者这一权利的内容与特征。基于这些考虑，笔者借鉴德国法的做法，使用“撤回权”概念。当然，笔者所论述的消费者撤回权，与合同要约之“撤回”（《合同法》第17条），制度旨趣迥异，不应混淆。
  [3]至于英美法上颇为相当的制度，为“冷却期”制度，参见周显志、陈小龙：《试论消费者信用合同的“冷却期”制度》，载《法商研究》2002年第5期；田毅、崔彬：《美国网上零售中消费者退货制度保护的经验与借鉴》，载《消费经济》2008年第5期。
  [4]参加迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，载《政治与法律》2008年第6期；金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
  [5]正因为这一层顾虑，消费者撤回权在德国法上，经四十余年学理与司法实践不断反复的质疑与祛疑，才于2002年最终被纳入民法典，参见Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．108 f。
  [6]Drexl，Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers，in：JZ 1998，S．1046，1050 f．
  [7]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，载《比较法研究》2009年第6期。
  [8]参见《上海市消费者权益保护条例》第28条。
  [9]参见《河南省消费者权益保护条例》第10、27、17条。
  [10]值得注意的是，1996年《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》第12条规定：“消费者对购买的整件商品（不含食品、药品、化妆品）保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这是地方立法中最为积极的大胆尝试。但2004年实行新的《辽宁省消费者权益保护规定》，却废除此举，颇为遗憾，参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
  [11]参见吴鹏宵等：《浅谈消费者是否需要反悔权》，载《现代经济信息》2009年第15期。
  [12]参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
  [13]《德国民法典》第355条第1款第1句因此明确规定，消费者通过撤回其合同意思表示，而不再受该意思表示的约束。
  [14]相关立法例，可参见《德国民法典》第357条。
  [15]Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．191
  [16]Fischer/Machunsky，Haustuerwiderrugsgesetz Kommentar，§2 Rn．54，2．Aufl．1995．
  [17]德国联邦司法部于2002年8月对德国民法典信息条例进行的第二次修订，BGBl I 2958。
  [18]欧洲法院关于Heininger案的判决，Rechtssache C－481/99。
  [19]Palandt/Heinrichs，BGB Kommentar，§355，Rn．14；Staudinger/Kaiser，BGB Kommentar，§355，Rn．51．亦见Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570。
  [20]Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570．
  [21]政府草案论证，载BT－Drucks．14/6040 198，168。
  [22]持相同看法的有彭玉旺：《论消费者撤回权及其制度重构》，载《北华航天工业学院学报》2009年第1期。
  [23]最为典型者，如《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款之规定：“……不需要说明理由，……。”
  [24]此外《德国民法典》第356条还规定了消费者的“退还权（Rueckgaberecht）”。但要特别注意的是，这一权利并非撤回权的一种行使方式，而是特定情形中撤回权的替代品，因此，不可与撤回权行使方式中的“退货”或“寄还商品”相混淆。“退还权（Rueckgaberecht）”之要件包括：第一，须有法律的明确许可；第二，消费合同是根据商品销售广告而签订；第三，经营者在其销售广告中已明确说明“退还权”；第四，消费者可在经营者不在场的情况下静心了解销售广告；第五，经营者以文本形式赋予消费者“退还权”。一旦符合其要件，消费者就只能通过“退还权”从合同约束中解脱出来，而不再能行使撤回权。这一规定是从早期的邮购贸易发展而来，其考虑的更多是经营者的利益，而非消费者的利益，因为经营者因此可以节约大笔管理费用。但对消费者来说，最大的不利之处在于，消费者必须首先退还商品，才能要求经营者退回价款，从而丧失了以留置货物来向经营者施加压力而收回价款的可能性。对“退还权（Rueckgaberecht）”，目前在德国极具争议。参见Xuezhe Zhang，Das verbraucherschuetzende Widerrufsrecht nach§§355 ff．BGB und seine Aufnahme in daschinesische Recht，S．144 ff．，Berlin 2006。