国际金融危机背景下劳动合同法的实施——兼论司法能动主义在劳动争议处理中的作用与局限
从全国来看，长三角地区各级法院的司法能动主义趋势并不是孤立的，珠三角地区、京津地区等其他地区的司法机关也出台了类似的司法指导意见，对劳动争议处理的司法裁判标准作出了重要调整。这些为应对金融危机而出台的司法指导意见带有明显的司法能动主义的特征，但是其能动程度则有所不同。其中那些对加班工资等法律问题所作的解释，如果现行法律法规没有具体规定，不论是实体问题还是程序问题，也不论价值取向如何，都属于积极地适用法律的行为，并不违反宪法关于司法机关权限范围的规定。但是，这些司法指导意见对于“书面形式”、“民主程序”等问题所作出的解释，事实上已经突破了立法的本意，虽然有利于企业摆脱当前国际金融危机所造成的经营困难，但这已经不再是简单的司法行为，而是带有“法官造法”性质的司法能动主义行为。
三、司法能动主义在劳动争议处理中的作用和局限
各地司法机关在劳动争议处理方面出台的司法指导意见，基本上都带有司法能动主义的特征。在最高人民法院没有出台统一司法解释的情况下，当前的司法能动主义实际上是地方化的司法能动主义，这样的司法能动主义将会导致各地司法标准的不统一，最终影响法律的统一性和权威性。更令人担心的是，由于我国现行体制对司法能动主义尚缺乏有效的约束，加上地方司法机关受地方政府影响很大，地方化的司法能动主义还可能导致各地在劳动标准方面的“探底竞赛”（Race to the Bottom）。从对企业规章制度的民主程序要求可以看出，首先是2008年广东省高院出台的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中放松了对民主程序的要求，紧接着浙江、江苏等省高级人民法院也在2009年出台了类似的意见。可以预见，《劳动合同法》第4条关于民主程序的要求很可能在全国范围内都被虚置一旁。
事实上，司法能动主义在国际上一直是一个有争议的概念。即使在司法能动主义发源地的美国，尽管司法能动主义已经成为主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论却从来就没有平息过。批评者主张法院应当坚持司法克制，认为司法能动主义实际上是把实行终身制的最高法院法官的意志凌驾于民选的国会之上，将会破坏三权分立的宪政体系，最终损害美国的民主制度。美国学者克里斯托弗·沃尔夫更是直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”[28]
我国传统法制中包含着司法能动主义的因素，传统社会的地方官员集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，不仅要开庭审案，而且还负有调查取证、调解、思想教化等职责，几乎是无所不包。建国初期所宣传的“马锡五审判方式”，就带有明显的司法能动主义倾向。但是，中国传统司法方式也带来了权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端。改革开放以来，由于政府和社会对司法腐败的担心，司法能动主义实际上受到了严格的限制。2008年12月，最高人民法院宣布废止了齐玉苓案的批复，这在一定程度上也反映了最高法院对于司法能动主义的谨慎态度。[29]
然而，随着国际金融危机的爆发，司法能动主义又重新获得了最高司法机关的重视。最高人民法院在2009提出了“能动司法”的概念，“主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”[30]虽然在不同的国家，不同的时期，“能动司法”与“司法能动主义”的具体含义可能有一定的差别。但是从本质上来看，二者实际上是相同的概念。[31]长三角地区各级法院在“能动司法”方面相对比较突出，例如江苏三级法院普遍设立宏观经济形势变化司法应对工作领导小组及其办公室，加强调查研究，开展分析研判，共形成调研报告679份，向党政机关和企业提出司法建议1256份，江苏高院还出台了《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》，并就相关审判工作和案件审理出台10余份文件。[32]
最高人民法院提出“能动司法”概念的初衷无疑是正确的，但遗憾的是，最高法院对于在国际金融危机背景下如何实施《劳动合同法》及其他劳动立法，并没有提出具体的司法指导意见，而是把制定具体指导意见的权力下放给了地方司法机关。而地方司法机关由于对国际金融危机的性质以及劳动法在应对经济危机中的积极作用认识不足，在制定司法指导意见时往往偏重于帮助企业缓解经营困难。虽然企业经营困难具有一定的客观性，但总体上仍然属于经营风险的范畴，企业应当通过分散投资、购买保险、冲抵公积金等方式予以消化。如果企业通过降薪、裁员等措施把金融危机所造成的经济损失转嫁给劳动者，这在法理上并不具备充分的正当性。同样，政府或者法院亦不可采用临时政策或者司法裁判的形式，让劳动者分担国际金融危机给企业造成的损失。目前由于地方司法能动主义的蔓延，已经影响到《劳动合同法》的统一贯彻实施，并且造成了新的社会公平问题。
长期来看，国际金融危机的根源是社会大众实际消费能力不足的问题，如果大量劳动者收入降低甚至失业，那么扩大内需就无异于缘木求鱼。根据全国总工会的研究报告，我国居民劳动报酬1983年占GDP的56. 5%，此后连续22年下降，到2005年已经降低到36. 7%。[33]这说明这些年来我国企业利润的大幅增加在很大程度上是以劳动者的低工资为代价的。因此，只有加强包括《劳动合同法》在内的各项劳动立法的贯彻实施，不断提高劳动者的工资水平，才是我国应对国际金融危机的根本对策。
回顾历史，劳动立法不仅不是度过经济危机的障碍，而恰恰是各国应对经济危机的关键措施。如果没有1929~1933年的世界经济危机，美国也就不可能制定1935年国家劳动关系法、1936年的社会保障法和1938年劳动标准法，这些法律对于美国经济走出大萧条起到了至关重要的作用，至今仍然是现代劳动和社会保障立法的典范。2009年，在金融危机的巨大压力下，美国政府宣布将联邦最低工资标准提高到每小时7. 25美元，并且强调超过40小时的加班都应当支付1. 5倍的加班工资。从美国政府的这一举措可以看出，贯彻实施劳动法对于应对金融危机具有十分积极的作用。所以，2008年初开始实施的《劳动合同法》不仅不像有些人所讲的“生不逢时”，而是“未雨绸缪”，在国际金融危机爆发之前就已经帮助我国企业完成了用工体制的调整，从而大大减轻了危机对我国冲击。在当前出口困难的形势下，继续贯彻实施《劳动合同法》等劳动立法，并且积极制定一部惠及全民的《社会保险法》，乃是我国扩大内需，实现国民经济持续稳定发展的关键举措。
尽管有些学者将《劳动合同法》视为企业的一项负担，认为该法增加了企业的用工成本，应当修改或者废止；[34]也尽管《劳动合同法》在一定程度上存在着立法理想主义等问题，并且在一定程度上影响了该法的实施效果，[35]但是，世界上没有任何一部立法是完美的，立法中存在的问题，应当通过立法程序解决。司法机关的权限是“在法律适用的过程中解释和运用规则”，[36]在法律有明文规定的情况下，法院无权做出不同的解释。即使是在国际金融危机的背景下，法院都不应该通过司法能动主义的形式，在解释法律的过程中扭曲立法本意，甚至做出与立法本身截然相反的解释。
注释:
[1]参见关怀：“要求修改《劳动合同法》是对法律的误读”，载北京市劳动和社会保障法学会编：《新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析》，法律出版社2009年版，第194~197页。
[2]See Ambrose Evans-Pritchard，Financial crisis：Countries at risk of bankruptcy from Pakistan to Baltics，at the website：http：//www. telegraph. co. uk/finance/financetopics/financialcrisis/3174217/Financial-crisis-Countries-at-risk-of-bankruptcy-from-Pakistan-to-Baltics. html （ last visited on July 12，2009）.
[3]参见“梅新育：通用破产保护是危机向实体经济蔓延‘最惨’标志”，载和讯新闻网2009年6月1日http：//news. hexun. com /2009-06-01/118204214. htm，l登陆时间：2009年7月12日。
[4]参见凤凰卫视：“社科院：40%中小企业在金融危机中倒闭”，载http：//news. ifeng. com /mainland/200906/0618_17_1208771. shtm，l登陆时间：2009年7月12日。
[5]参见“最高人民法院：一季度企业破产案上升28%”，载《京华时报》2009年6月21日。
[6]参见“金融危机致江苏企业破产案骤升”，载《法制日报》2009年2月23日。
[7]参见尹蔚民：“站在新起点，迎接新挑战：推动人力资源和社会保障事业科学发展”，《劳动和社会保障法规政策专刊》2009年第4期。
[8]参见王胜俊：“2008年最高人民法院工作报告”，载中国政府网http：//www. gov. cn/test/2009-03/17/content_1261386. htm，登陆时间：2009年7月12日。
[9]参见“上半年中国劳动争议案件呈井喷态势”，载财经网http：//www. caijing. com. cn/2009-07-13/110196787. htm，l登陆时间：2009年7月13日。
[10]参见“应对金融危机，浙江探路‘能动司法’”，载长三角企业网http：//www. c3.j cn/info/detail/37-15087. htm，l登陆时间：2009年7月12日。
[11]参见“广州劳动仲裁案件数量飙升，排期已到明年9月”，载《信息时报》2008年12月7日。
[12]例如，2009年6月15日发生在广东东莞市的刘汉黄刺杀台商案，便是前述新类型案件的典型，引起了社会的广泛关注。刘汉黄与厂方最大的劳动争议就是，他入职还不到一个月即发生伤残，但企业方以还未上保险为由拒绝赔偿。参见“刘汉黄刺杀台商始末”，《财经》2009年第14期。
[13]参见江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》，2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。
[14]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第14条。
[15]根据我国《合同法》第77条和第78条，合同变更应当经过当事人协商一致。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。而按照江苏《指导意见》的解释，对变更内容约定不明确的仍然可以认定为变更，显然不符合《合同法》。
[16]目前上海法院虽然认为调岗减薪属于企业经营自主权，但是也承认需要协商。例如，在浦东法院召开的金融危机背景下劳动争议疏导与化解研讨会上，上海浦东法院陈雪明副院长就提出，调岗减薪、缩短日工作时间减薪、待岗等，可归属为企业形式经营自主权的范畴，通过采取集体协商机制来解决。纯粹的减薪、减薪休假及无薪休假，应采取以劳动合同双方协商为主，集体协商为补充的原则。参见《人民法院报》2009年5月10日。
[17]参见浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，第42条。
[18]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第23条。
[19]同上，第24条。
[20]同上，第26条。
[21]参见前注[17]，第13条。
[22]同上，第30条。
[23]同上，第31条。
[24]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，法释[2001] 14号，第19条。
[25]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第18条。
[26]前注[17]，第31条。
[27]同上，第45条。
[28][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁？》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[29]有观点认为，2008年齐玉苓案“批复”被废止可能标志着自20世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变，而在未来一个时间段内，“司法克制”（或曰“司法保守”）或将成为中国司法改革的基本背景和方向。参见吕明：“从司法能动到司法克制：略论近年来中国司法改革的方向之变”，《政治与法律》2009年第9期。
[30]张志铭：“中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？”，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[31]同上注。
[32]参见“探求能动司法的规律、规则和规范—— ‘人民法院能动司法论坛’综述”，载《人民法院报》2009年5月12日。
[33]参见“数据显示我国劳动者报酬占GDP比例连降22年”，载《新京报》2010年5月12日。
[34]张五常、董保华等学者在《劳动合同法》出台前后对该法进行了非常尖锐的批评。我国学者董保华认为《劳动合同法》造成了“难以进行劳动合同解除的解聘制度”，参见董保华：“锦上添花抑或雪中送炭？——析《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的基本定位”，《法商研究》2006年第3期。我国学者张五常认为《劳动合同法》等于“终身雇佣”，参见张五常：“新劳动法的困扰”，载http：//zhangwuchang. blog.sohu. com /。
[35]有学者批评《劳动合同法》立法过程中存在着理想化的问题，包括立法对象理想化、强弱绝对化、立法效果理想化等方面。参见李坤刚：“劳动合同法理想化规定之评析”，《江淮论坛》2010年第1期。
[36]信春鹰：“中国是否需要司法能动主义”，载《人民法院报》2002年10月22日。