论保险代位权的法理基础及其适用范围（上）
程序代位理论出现的历史原因在于法律关系相对性理论和分割诉因的禁止。英国坚持法律关系相对性的强大保守势力，使得其在保险代位权的问题上，并未如大陆法系国家那样采纳债权让与理论直接突破法律关系相对性，而是通过推定信托这种法律拟制的手段迂回地规避法律关系相对性。法律拟制对于推进法律的发展的确具有积极的效果，但同时为此付出的代价是非常高的。它所导致的混淆可能延缓新制度的建构，增加不同制度间区分的难度，还会增加既有制度在适用上的不确定性。[49]法律拟制现在更多地被视为旧时代的产物。[50]在如今法律关系相对性理论在英美逐渐式微的背景下，[51]程序代位和拟制信托的制度构架对于保险代位权而言是否仍然必要，值得商榷。这是因为当基于实质理由的判断超越了基于形式原则的判断取得其正当性之后，借助于形式去肯定实质的需要就消失了。[52]至于分割诉因的禁止，在承认债权让与制度的前提下，这就根本不是问题。所谓的诉因分割或权利割裂的情形，都是债权让与制度本身的性质必然所致，不为法律所否定。如前所述，尽管实际适用较少及程序严格，但诉因转让制度确也为英美法律所肯认。再者，诉因的分割也未必会带来诉讼的繁复，并让损害赔偿责任人不堪其扰。保险代位之诉和损害赔偿之诉往往可以合并处理。何况在程序代位理论下，一旦保险人和被保险人对所得赔偿的分配产生分歧，可能会引发一个简易程序诉讼。也就是说，虽然法定债权移转理论下可能导致损害赔偿责任人对同一损害面临两次诉讼，但是程序代位理论下保险人和被保险人也可能分别作为共同方和对立方进行两场诉讼。
不仅如此，美国和英国的法律体系尽管在表面上存在种种相似性实则有着深刻的差异—英国法律体系是高度“形式的”，而美国法律体系是高度“实质”的。[53]对保险代位权性质的认定，为此提供了很好的注脚。如果保险人以自己的名义行使代位权，在英国法中将被视为当事人不适格（is not a proper party）而驳回。[54]而《美国联邦民事诉讼规则》第17条规定，诉讼的提起应当以有真实利害关系的当事人的名义。[55]这就是“有真实利害关系的当事人”规则（ real party in interest rule）。[56]适用第17条所产生的后果之一就是，支付保险金并获得保险代位权之后的保险人是具有真实利害关系的当事人。当保险人偿付了被保险人的全部损失时，他必须以自己的名义向第三人请求赔偿。当保险人仅偿付了被保险人部分损失时，保险人和被保险人都可以以其自己的名义起诉，只是这种情况下必须实现诉的合并（joinder） 。[57]在美国，许多被告基于真实利害关系人是保险人而不是被保险人这一理由成功地让保险人以被保险人名义提起的诉讼被驳回。[58]既然保险人可以自己的名义起诉，通过诉讼获取的利益又归属于保险人，固然制度机理仍有不同，但这种模式的运行过程和结果与法定债权移转理论并无实质区别。可见，程序代位理论甚至很难说反映了当今英美法系的主流，以美国纽约州等为代表的做法无疑对其是一种扬弃。
英美的程序代位理论有其一整套逻辑，可能碰到的问题也都能在体系内自治地予以解决。然而，我国民事实体法和程序法的制度架构主要是大陆法系的，如将此理论及其配套措施引入我国保险法中，将在保险法体系内部，以及保险法和其他民商事法律之间产生深刻的抵捂。首先，在英美法国家，法院偏见的作用被过分夸大了。许多州有强制第三者责任保险的立法。在大城市里，陪审员知道几乎所有的驾驶员都是有保险保障的，陪审团知晓保险人是原告之一并不会产生任何不公的偏见。事实上，这一披露可能还会导致更为公平的判决。[59]在我国，并不存在由非专业人士组成的陪审团制度。以被害人而不是保险人的名义并不能更容易得到同情且有利于保险人更好地赢得诉讼。其次，我国一般性地承认债权让与理论，且我国民事诉讼的基本原理与程序代位理论相悖，在以被保险人的名义提起的损害赔偿之诉中，拥有保险代位权的保险人可以作为共同诉讼人或者有独立请求权的第三人参与诉讼，却不能成为所谓的隐名原告。再次，在被保险人破产的情况下，如依法定债权移转理论，被保险人的损害赔偿请求权已移转至保险人处，保险代位权是保险人的一项独立权利，被保险人破产不会影响保险代位权，也不发生保险人与被保险人其他债权人共同受偿的问题。虽然根据有学者考证，在程序代位理论下，法院仍认为，即使被保险人破产而不存在，其对于保险人之行使代位权，仍无影响。且在行使权利之所得应如何归属的问题中，如果第三人已经给付被保险人赔偿金额，被保险人却于此时破产，依英美判例，其将被保险人所收取之第三人赔款视为为保险人信托保管，故保险人得主张全数并优先被保险人其他债务而返还，保险人之权利将不会受到影响。[60]但是，保险人何以能用已不存在的被保险人的名义起诉，这在我国民诉立法和理论中找不到依据。我国《信托法》也没有此类推定信托的存在空间。可见如果要在保险代位权制度中引入程序代位理论，就需要对民事诉讼法、信托法和破产法等一系列民商事法律进行大幅度的修正，几乎不具有多少可操作性。
注释:
[1]See M. L. Marasinghe，An Historical Introduction to The Doctrine of Subrogation； The Early History of TheDoctrine I ，10 Val. U. L. Rev. 46（1976）.
[2]See M. L. Marasinghe，An Historical Introduction to The Doctrine of Subrogation； The Early History of The Doctrine II ，10 Val. U. L. Rev. 291，298（1976）.
[3]“3. The principle under which an insurer that has paid a loss under an insurance policy is entitled to all the rights and remedies belonging to the insured against a third party with respect to any loss covered by the policy.”See Black' s Law Dictionary （ 8'" ed. 2004 ） ，subrogation.参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，元照出版公司2006年版，第124页。
[4]Vgl. Ruffer/Halbach/Schimikowski ，Versicherungsvertragsgesetz Kommentar，l . Aufl. 2009，' 86 ，Rn. l .See John Birds，Modern Insurance Law，Sweet & Maxwell，1997，pp.238 -239.岳卫：《日本保险契约复数请求权调整理论研究：判例•学说•借鉴》，法律出版社2009年版，第48页。
[5]参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第246一247页；[美]约翰•F.道宾：《美国保险法》，梁鹏译，法律出版社2008年版，第254 -- 255页。至于一些学者提出的其他功能，如衡平或调整当事人权利等，基本都是衍生功能，而非本体功能。分析参见陈俊元、陈志详：“论保险代位之被保险人优先受偿模式（下）”，《政大法学评论》第107期。
[6]参见孙积禄：“保险代位权研究”，《法律科学》2003年第3期；余立力：“保险人代位求偿权基础理论重构”，《法学评论》2008年第4期。
[7]See Reuben Hasson，Subrogation in Insurance Law一A Critical Evaluation ，S Oxford J.Legal.Stud. 421一428（1985）.
[8]平行来源规则是指受害人从与不法行为人完全无关的来源获得的赔偿，不能从不法行为人所应负担的赔偿中扣除。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第245页。See also John G. Fleming，The Collateral Source Rule and Loss Allocation in Tort Law，54 Cad. L Rev. 1478（1966）.
[9]在决定保险费率时需要考虑的因素如下：①保险人将不同类别的损失风险归入不同的风险组中，满足特定类别损失风险的全部预期损失的相应部分；②为了应对总风险被低估而提取的准备金的相应部分；③保险人的管理成本；④商业经营的其他开销（包括支付给保险代理人和保险经纪人的费用）；⑤商业保险公司经营保险业务的合理利润。See Robert E. Keeton&Alan I. Widiss，Insurance law； A Guide to Fuaidamentad Principles，Legal Doctrines，and Commercial Practices，West Pub. Co.，1988，1.3（b）（2）.
[10]See Roger M. Bacon，Subrogation； A Pandora's Box Awaiting Closure ，41 S. D. L Rev. 241一247（1996）.
[11]参见温世扬主编：《保险法》，法律出版社2007年版，第5一6，15页。
[12]我国台湾地区学者将其总结为利得禁止原则。参见江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司1995年版，第397页；叶启洲：《保险法专题研究（一）》，元照出版公司2007年版，第254页。
[13]See John Loery&Philip Rawlings ，Insurance Law：Doctrines and Principles，Oxford and Portland Oregon，1999，p.199.
[14]这种考量在我国似乎很有市场，比如《物权法》第113条关于遗失物拾得最终归属的规定和对取得时效的扬弃。在欧美国家，这完全是无须论证的问题，没有任何一个学者在考虑民事法律关系中的利益分配和衡平时会涉及国家，无论怎样都会在相关利益主体内部进行配置。国家取得私人财产的正当性基础在于维系和履行各项管理职能的需要，以及对作为管理相对人的处罚，税收和各类罚金即是此例。
[15]See Ronald C. Horn,Subrogation in Insurance Theory and Practice，R. D. Irwin，1964，p. 25.
[16]Vanneman Spake，Jr.，The Roof is on Fire； When，Absent an Agreement Otherwise，May a Landlord's Insurer Pursue a Subrogation Claim Against a Negligent Tenant？，63 Wash.&Lee L. Rev. 1749一1750 （2006）.
[17]See Elaine M. Rinaldi，Apportionment of Recovery Between Insured and Insurer in a Subrogation Case，29Tort.&Ins. L. J. 803（1994）；John Dwight Ingrain，Priority between Insurer and Insured in Subrogation Recoveries，3Corm. Ins. L J. 107（1996）.
[18]参见前注[4]，John Birds书，第239页；前注[12]，江朝国书，第397页。
[19]此述被保险人请求权择一行使而放弃对第三人的权利与一般受害人放弃赔偿请求权或保险人放弃代位权，是不一样的。前者的后果是仍可得保险赔付，而后两者将一无所获。
[20]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007年版，第439页。
[21]See Jeffrey A. Greenblatt，Insurance and Subrogation； When the Pie Isn't Big Enough，Who Eats Last？，64U. Chi. G. Rev. 1340（ 1997）.
[22]在不真正连带债务人之间，求偿关系不是其当然的内容。在不真正连带债务人相互间存在特别的法律关系时，基于此而发生求偿关系的情形较多。比如保险公司全部赔偿时，对不法行为人代位债权人的权利（参见[日]我妻荣：《我妻荣新订民法讲义Ⅳ：新订债权总论》，王鼓译，中国法制出版社2008年版，第395一396页）。不真正连带债务是德国概念法学的产物，英美法中未有。但这并不妨碍我们用此理论框架解读保险代位权所涉三方关系。参见刘克毅：“论不真正连带债务—一种方法论的思考”，《法律科学》2003年第6期。
[23]See F. Joseph Du Bray，A Response to the Anti一Subrogation Argument； What Really Emerged from Pandora'sBox，41 S. D. L Rev. 269（1996）.
[24]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2006年版，第533页。
[25]厘定保险费率考虑的不仅是事故发生的概率，更主要的还是历史赔付数据。追偿收人虽然无法和具体险种的净赔付率联系起来，但是它通过降低实际赔付率的形式，积累历史赔付数据，从而间接影响保险费率。参见许良根：《保险代位求偿制度研究》，法律出版社2008年版，第27页。
[26]尽管没有特定的条款规定代位权所得必须置于费率估计的因素当中，但是假如代位权不被允许，则保险费率必然呈上升趋势。参见James S. Trieschmann，Robert E. Hoyt&David W. Sommer，《风险管理与保险》（英文改编版），高等教育出版社2009年版，第93页。
[27]参见樊启荣：“保险损害辛耀源则—兼论我国保险合同立法分类之重构”，《中国法学》2005年第1期。
[28]根据英美法学者的考察，保险代位权根源于保证代位权。他们在论证保险代位权的一些问题时，常会联系保证代位权展开。See Stephen I. Langmaid，Some Recent Subrogation Problems in the Law of Suretyship andInsurance，47 Hare. L Rev. 976（1934）.参见前注[21]，Jeffrey A. Greenblatt文。
[29]参见前注[20]，[德]迪特尔•梅迪库斯书，第437页。
[30]参见前注[1]，M. L. Marasinghe文。
[31]参见前注[13]，John Loery&Philip Rawlings书，第203-204页。
[32]See Mason，.Sainsbury，3 Doug. 61，99 Eng. Rep.538（1782 ）.
[33]See Eric Mills Holmes&Mark S. Rhodes ，Holmes’s Appleman on Insurance，West Pub. Co.，1996，pp.334-335.
[34]参见前注[4]，John Birds书，第243页。
[35]参见黄裕凯：“英美保险代位理论—兼论与我国法理论的差异”，《保险专刊》第56辑；尹章华：“两岸海上保险法代位制度之比较研究—附我国现行保险法第53条I修正条文建议稿”，《保险专刊》第40辑。
[36]参见陈俊元：“再论我国保险人代位权之性质”，《政大法学评论》第90期。
[37]需要注意的是，这里实际有可能发生了诉因的分割。就保险合同未予保障的那部分损失，被保险人对第三人仍有诉讼的权利。
[38]参见前注[4]，John Birds书，第249页。
[39] See Jennifer A. Bueler，Understanding the Difference Between the Right to Subrogation and Assigrunent of anInsurance Claim，68 Mo. L. Rev. 953（2003 ）.
[40]参见前注[10]，Roger M. B~文。David P. Martin，Taking Benefits Back； Reimbursement under ERISA，69 Ala. Law. 45 （ 2008 ）.
[41]参见前注[21]，Jeffrey A. Greenblatt文。
[42]参见前注[4]，Riiffer/Halbach/Schimikowski书，第86条；Manfred Wandt，Versicherungsvertragsrecht，4. Auff ，Rn. 955 0
[43]参见前注[5]，刘宗荣书，第243、248 - 249页。
[44]参见江朝国：“论保险人代位权之本质”，《月旦法学杂志》第159期。
[45]同上注。
[46]《保险法》第60条第1款的表述为“代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，仅从文意上来说，两种理论皆可自圆其说。德国《保险合同法》和有学者起草的“中国侵权责任法学者建议稿”中所用“……的损害赔偿请求权转让给……”的说法更为清晰明了。Vgl. VVG ' 86；参见布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第167页。
[47]See Robert Merlon，Colinvaux's Law of Insurance，Sweet&Maxwell，1997，p.182.
[48]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第719，723页；申建平：《债权让与制度研究—以让与通知为中心》，法律出版社2008年版，第278页。
[49]参见张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第143页。
[50]参见前注[7]，Reuben Hasson文。
[51]参见吴文瑸：《第三人利益合同原理与制度论》，法律出版社2009年版，第71一73 ，79页。
[52]参见前注[49]，张家勇书，第144页。
[53]参见[美]）P. S.阿蒂亚、R. S萨默斯：《英美法中的形式与实质—法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
[54]See Mason v. Sainsbury，3 Bong. K. B. 61 （1782）.
[55]See Fed. R. Civ. P.17（U.S.）.
[56]采纳这一规则的主要理由之一是协调普通法和衡平法之间的程序性冲突；之二是为了在不足额保险中，保护第三人免遭被保险人和被保险人分别起诉的讼累。See Theodore L. Kessner，Federal Court Interpretationsof the Real Party in Interest Rule in Cases of Subrogation，39 Neb. L. Rev. 453 （1960 ） .
[57]See William W. Edelman，The Loan Receipt and Insurers' Subrogation_ How to Become the Real Party inInterest Without Really Lying，50 Tul. L. Rev. 119一121（1975）.在美国，对于这一规则的理解和相应对诉讼名义的处理呈现一种复杂的状况。各州关于保险代位权的法律规制相互之间有所区别，对于特殊种类的保险也有特别法的特别调整。比如密苏里州就认为，在诉权转让的情况下，保险人是真实的利害关系人；当保险人只拥有保险代位权时，被保险人才是真实的利害关系人。保险人还必须以被保险人的名义起诉。甚至根据1993年劳工赔偿法，不仅必须以被保险人的名义起诉，并且作为被保险人的雇工而不是保险人享有诉讼的实际控制权，保险人只能对被保险人获取的补偿进行求偿。参见前注[39]，Jennifer A. Bueler文。June F. Entman，CompulsoryJoinder of Compensating Insurers； Federal Rule of Civil Procedure 19 and the Role of Substantive Law，45 Case W. Res. L.Rev. 7 （1994 ）.但是美国的主流看法仍认为保险人是真实的利害关系人，要不很多保险公司也不至于要运用贷款收据（loan receipts）来规避法律以达到用被保险人名义诉讼的目的。
[58]参见前注[7]，Reuben Hasson文。
[59]参见前注[56]Theodore L. Kessner文。
[60]参见陈俊元：《保险代位之性质与相关问题之探讨—以实体代位与程序代位之比较为中心》，台湾国立政治大学风险管理与保险研究所硕士论文，2004年，第142一143页。