我国现行商标法律制度若干问题的探讨

正是由于划分绝对事由与相对事由的撤销事项具有实质上的合理性，所以在修改商标法时应该尽量使两者的区分更加清晰，而既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加一些模糊性规定。
首先，现行《商标法》第41条第三款没有存在的必要。该款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”该款显然是从1993年《商标法》第27条第2款沿袭过来的，从逻辑上看是作为前两款规定的兜底条款，以适用于前两款没有规定的情形。与其配套的《商标法实施条例》第29条规定：“《商标法》第41条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种类或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”该条例仅将其解释为只包括与在先注册商标冲突的一种情形，而不包括其他。实际上，既然《商标法》第41条第一、二款已分别涵盖了绝对事由事项和相对事由事项，且两者均具有避免挂万漏一的兜底规定，从道理上说不应该再存在介于两者之间的撤销事由。而且，《实施条例》第29条规定的这种情形，完全可以归入《商标法》第31条前段规定的情形，即在先注册商标当然是一种在先权利，完全不必要从第31条前段规定的在先权利之中独立出来而单独规定。因此，第41条第三款规定似乎可以考虑删除。
其次，相对事由中不要再规定模糊性的事项。有人主张，《商标法》第41条第二款还应当增加一项对违反诚实信用注册的商标予以撤销的内容，作为制止恶意抢注行为的兜底条款。笔者认为，倘若加入如此的规定，既增加现行规定适用上的混乱，模糊现行法律规定的界限，还可能导致执法上的混乱和随意。因为，倘若违反诚实信用原则的抢注行为能够归入驰名商标、在先有一定影响的商标等特别规定的情形，或者归入《商标法》第31条保护在先权利兜底规定的情形，按照现行规定已足以解决问题;倘若不能归入相对事由而可以归入第41条第一款规定的事项，按照第一款规定调整即可。笔者无法想象还存在属于相对事由事项而又不能受在先权利一般规定保护的情形，如果有那种情形，必然是不应该给予保护的情形。例如，对于非驰名商标的跨类保护，就是与仅驰名商标可以跨类保护的立法政策相抵触。倘若立法者认为非驰名商标也可以跨类保护，那属于立法政策的重大调整，是对商标权相对性基本原理的重大突破，这种调整和突破自然应当由立法者去决定，而不能通过留下“诚实信用”之类的模糊规定，让执法者去权衡，否则，商标法通过特别规定设定的保护条件和标准即无实质意义，其立法政策无从实现。而且，如果特别规定的底线能够随意随时突破，法律的确定性、稳定性和可预见性就不复存在，不符合法治要求。
（二）关于相对事由涉及的情形
现行商标法对于相对事由的规定主要涉及第13条、第15条和第31条。在当前实践中讨论较为热烈的主要问题如下：
一是非驰名商标能否给予跨类保护。鉴于当前在非类似商品上注册与他人具有一定知名度的注册商标有一定的突出性，有人主张商标法修改时应当扩大具有较高知名度的非驰名商标的保护范围，给予跨类保护，以遏制此类抢注现象。如前所述，笔者认为，在现行商标法所规定的驰名商标与有一定影响的商标之间再搞出一个具有较强显著性并有一定影响的商标，涉及重大的立法政策的调整，且使各类商标之间的界限更加混乱，也会导致执法的随意性。况且，如果正确地定位和理解驰名商标制度，降低驰名商标的门槛，将这种需要跨类保护的商标纳入驰名商标的范围，这一问题就能够迎刃而解。之所以这种问题目前不去以现行驰名商标的规定解决，很大程度上是把驰名商标定位太高的缘故。我国商标立法仍以维持仅驰名商标才能跨类保护为宜。
二是对于外国商标的保护。除《商标法》第15条似乎主要为了保护外国未注册商标外，商标法对于外国未注册商标未设特别保护规定，而是一视同仁地适用《商标法》第13条第一款和第31条的规定。这说明，除构成驰名商标外，外国未注册商标需符合在先使用并具有一定影响，才受《商标法》第31条的保护，否则，倘若外国商标未在中国境内使用或者尚无一定影响，即使他人在中国注册了，也不能给予保护。给予这样的保护程度符合巴黎公约的规定，符合国民待遇要求和商标权的地域性特点。当然，如果非要给予外国商标更强的保护，如只要是在与外国企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。
三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响;在先使用是保护在先权的要求;有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志（尚无实际识别意义的标志）的保护，是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。
总之，现行《商标法》第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。
三、商标授权程序与司法救济
（一）限定涉及相对事由的异议人范围
现行《商标法》已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议（第30条）。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。
（二）减少行政程序
按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，2001年修正《商标法》之前，由于当时不存在司法审查程序，加上商标申请总量相对较少，初审、异议、评审的程序设计或许还没有太大问题，但在商标申请数量激增，并已建立司法审查制度的情况下，如此复杂的行政程序已无必要。故似可以减去异议程序。
（三）关于司法审查
司法审查的深度和广度，是法治发达程度的重要标志和象征。在商标法领域，同样如此。商标法的适用和商标授权确权固然具有高度的专业性，商标授权确权机关具有其专业上的优势，但通过司法审查制度的设置，可以使司法运用其相对广阔的法律资源和法律视野，能够从更广大的法律背景和法律体系之中审查商标授权确权行为，使其符合法治的要求。[6]而且，商标权毕竟是民事权利，无论授权还是确权，都是民事权利的授予和确定，这同样为精于处理民事争议的司法所擅长，况且司法同样可以积累经验，做到高度的专业性。如商品类似和商标近似的判断等，同样为法院所擅长;法官的知识背景也使其更加精于行使法律规定的自由裁量权，具有更为娴熟的法律适用技术。因此，在商标授权确权上，只有做到行政程序与司法审查的良性互动，才能够确保商标法健康的实施和运行，防止授权确权上的随意性，有效保障当事人合法权益和维护公共秩序。
2001年《商标法》修改顺应我国法治发展形势和国际条约的要求，取消了商标授权确权行为的行政政局决定制度，建立司法审查制度，这无疑是我国商标法治的一大进步。司法审查制度效用的最直观的体现当然是法院审理的有关授权确权行政案件上，但并不以此为限。这种外在的司法制约制度的效用并不能简单地以案件数量反映的运用次数来衡量。因为，更重要的是，它构成了游移于幕后、却可以随时用得上的司法制约力量，有助于使行政机关审慎地依法行政，使行政机关的决断合理和稳定，防止法律适用受机会主义的干扰、权宜之计的摆布和零打碎敲的侵蚀。实践中司法对商标授权确权行为进行全面的审查，实际上包括所谓的合法性和合理性审查，如申请注册的商标是否属于绝对事由涉及的事项以及近似商标、类似商品的判断等。笔者认为这种司法审查制度是没有任何问题的。首先，我国《行政诉讼法》第5条规定的“对具体行政行为是否合法进行审查”，是一种广义的概念，其中包括对行政行为合理性的审查。如《行政诉讼法》第54条规定的适用法律、法规错误以及滥用职权、行政处罚显失公正之类的情形，均包括或者难以排除合理性审查问题。将商标授权确权的合理性审查排除在外，不符合我国行政诉讼基本制度。其次，符合商标授权确权的司法审查实际。无论绝对事由的确定还是商品类似、商标近似的判断，均不涉及高度政治性和政策性而不适宜司法介入的情形，均有法律标准可资遵循。无论公共秩序、公共道德和公共政策的判断，还是商品类似和商标近似的判断，归根结底涉及是否授予商标权，司法同样具有自身的独特判断优势，完全有能力胜任。再次，符合保护当事人合法权益的要求。建立司法审查制度的目的是给予商标申请人、注册人或者其他当事人更充分的法律救济，更有效地保护当事人合法权益。倘若对司法审查深度和广度予以限制，直接导致的是当事人合法权益保护的不充分。这是与设立司法审查制度的初衷背道而驰的。最后，也不符合国际惯例。至少就主要国家而言，商标授权确权的司法审查都是很彻底的，尚无因行政机关与司法机关有时对于一些问题的认识不同、判断不一致而限制司法权的立法例，相反，却是强调司法的权威性和行政对司法的服从。我国已经确立了发挥司法保护知识产权主导作用的国家知识产权战略目标要求。限制商标授权确权行为的司法审查，显然与这种大势背道而驰。
当然，如何更好地协调司法与行政的关系，也应当给予更多的研究和关注。例如，对于商标授权确权中的裁量权的行使，倘若没有明显的不合理，司法应当给予尊重。但这毕竟属于司法审查标准的具体把握问题。这些问题都是司法审查中可以探索、明确和解决的问题。 
 
  
 
注释:
[1]“Trade mark Law and Sharing Names”,Edited by Ilanah Simon Fhima,Edward Elgar,P101-128.
[2]该细则将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的情形，作为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。
[3]“Trade mark Law and Sharing Names”, Edited by Ilanah Simon Fhima, Edward Elgar, P112-123.
[4]Guv Tritton:“Intellectual Property in Europe” (Third Edition), Sweet＆Maxwell (2008) , P272.
[5]详细探讨可参照孔祥俊：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第四章。
[6]正如王名扬教授所阐述的：“司法审查之所以必要，不只由于保障个人权益的需要，也是为了统一法律适用的需要。行政事务大都专门，每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律，可能忽略其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。”王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第567页。