国际货物运输的世纪条约————再评《鹿特丹规则》
关键词: 鹿特丹规则/国际货物运输/加入
内容提要: 联合国新通过的《鹿特丹规则》，在内容上有很大变化，引入了不少新的概念，创设了一些新的制度，是一部调整海上货物运输及多式联运的世纪公约。我国应推动该公约尽早生效，并适时地加入公约，以促进我国航运业和国际贸易的发展。
一、《鹿特丹规则》的立法背景
在国际海上货物运输领域，目前有3个生效的国际公约同时并存，分别为1924年《海牙规则》（Hague Rules）[1]、1968年《维斯比规则》（VisbyRules）[2]和1978年《汉堡规则》（Hamburg Rules）。[3]截至目前，仅加入《海牙规则》而未同时加入《维斯比规则》的国家（地区）有60多个，其中，除阿根廷、伊朗、以色列、马来西亚、波兰、葡萄牙、土耳其等少数国家在航运或贸易领域有一定影响外，其他大部分国家都是航运及贸易都不发达的发展中国家。加入了《海牙规则》同时又加入了《维斯比规则》的国家（地区）有32个，包括丹麦、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、挪威、俄罗斯、新加坡、瑞典、英国以及我国香港地区等航运较发达的国家和地区。而《汉堡规则》共有34个缔约国，基本上都是航运和贸易均不发达的发展中国家。由于三个公约同时并存，加之还有一些国家（如我国、美国等）并未加入任何一部公约，他们的国内法的规定虽然或多或少地参照了上述公约的内容，但与其中任何一部公约相比又不完全相同，这导致在国际海上货物运输领域存在着较为激烈的法律冲突。
此外，随着造船技术、航运技术的发展，海上风险与以往相比已有所降低，因此，近几十年来，国际上要求重新平衡船货双方之间利益的呼声一直较为强烈。而随着航运和贸易的发展以及贸易和运输方式的变化，在实践中还出现了一些新事物、新问题，现行公约对之没有规定或无法有效解决，也迫切需要重新立法，以对这些新事物、新问题作出明确规定。
正是为了重新平衡船货双方的利益，统一国际海上货物运输立法，并对航运和贸易实践中出现的新事物、新问题加以规定，以利于航运及贸易的顺利进行，促进其发展，国际社会于上世纪90年代中期决定重新制定一部新的公约，以取代上述三部海运公约。经过十余年的艰苦努力，最终，在2008年12月11日联合国大会第63届会议第67次全体会议上，审议通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（United Nations Convention onContracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）。2009年9月23日，公约的签字仪式在荷兰鹿特丹举行，因此，该公约又被称为《鹿特丹规则》（以下简称《规则》）。
二、《鹿特丹规则》的主要变化和立法特点
（一）《规则》的主要变化
与以往的海运公约、尤其是在国际上普遍适用的《海牙－维斯比规则》相比，《规则》的主要变化有：
1．为平衡船货各方利益，承托双方的义务和责任均有所加重。
在《海牙－维斯比规则》以及包括我国《海商法》在内的大多数国家的国内法中，有关调整海上货物运输合同的规范，都有一些较有利于承运人的规定，如航海过失免责和火灾过失免责、单位赔偿责任限制、较短的诉讼时效等。《规则》基于重新平衡船货双方利益的需要，对包括上述内容在内的承运人责任制度作出了较大变动，加重了承运人的义务和责任。这主要表现在：（1）取消了已过时的承运人航海过失免责和火灾过失免责的权利，使承运人责任基础由“不完全过错责任制”变为了“完全的过错责任制”（《规则》第17条第3款）；（2）扩大了承运人履行船舶适航义务的期间，要求承运人在“航程中”也须履行谨慎处理使船舶保持适航状态的义务（《规则》第14条）；（3）明确规定了承运人对因迟延交付而造成的货方损失也须承担赔偿责任《规则》第17条第1款）；[4]（4）较大幅度地提高了承运人的单位赔偿责任限额（《规则》第59条、第60条）；[5]（5）在无法识别承运人的场合，《规则》规定推定注册船东为承运人，除非注册船东举证船舶已经光租或披露真正的承运人是谁，此规定加重了注册船东的举证责任（《规则》第37条）；（6）延长了货方对承运人提起诉讼的诉讼时效，由《海牙－维斯比规则》规定的1年延长到了2年（《规则》第62条）。
作为一揽子妥协方案的一部分，《规则》在加重承运人义务和责任的同时，在某些方面也加重了托运人的义务和责任，或者相应减轻了承运人的义务和责任，包括：（1）对承运人援引的15项除外风险事由，承运人是否存在过错的举证责任，《规则》明确规定由索赔方（货方）负责举证（《规则》第17条第4款）；而在《海牙－维斯比规则》下，虽然该规则没有明确规定该项举证责任由谁承担，但通过对该条款的解释以及各国的司法实践，基本上都要求承运人须对此承担举证责任；《汉堡规则》和我国《海商法》更是明确规定，除火灾一项由索赔方举证外，其他免责事由应由承运人举证证明其无过失。（2）当两种原因（一个可以免责，一个不能免责）造成同一货损时，《规则》规定由承运人和索赔方各自对两种原因分别造成的损失负举证责任，承运人仅须对经证明由其负责的原因所造成的那部分损失承担赔偿责任（《规则》第17条第3款第6项）；而在《汉堡规则》下，须由承运人举证证明非因其过失所造成的损失的数额，如其举证不能，即须承担100%的责任；《海牙－维斯比规则》（以及我国《海商法》）对此种情况下承运人应如何承担责任及双方应分别承担哪些举证责任，没有作出明确规定，但采纳《海牙－维斯比规则》的国家（以及我国）的司法实践中的做法基本上与《汉堡规则》一致。（3）在危险货物运输方面，《规则》规定，凡是“已对或者合理显现有可能对人身、财产或者环境形成危险的”货物，均属于“危险货物”，这要比《海牙－维斯比规则》、《汉堡规则》以及我国《海商法》下“危险货物”的范畴宽泛得多，因而加重了托运人的义务和责任，对承运人较为有利（《规则》第15条、第32条）。（4）FOB下的发货人欲取得运输单证（如提单），不仅需要将其名字记载在运输单证上，成为单证托运人（《规则》第1条第9项），还要经托运人同意（《规则》第35条），这样的规定明确了承运人向谁签发运输单证，但对发货人要求严格了。
2．为适应“门到门”运输，适用范围发生了变化。
《海牙－维斯比规则》和《汉堡规则》均只调整海运；前者调整“装船到卸船”这一区段，而后者的调整范围扩大到了“港到港”。为适应当今“门到门”运输方式日益普及的现状，《规则》的适用范围已不限于调整海运，而是扩大到了其他运输方式，即如果一份包含海运的多式联运合同所涵盖的其他运输区段不存在强制适用的国际公约，《规则》对该运输区段也将适用。但是，当《规则》适用于其他运输区段时，其只调整货方与承运人之间的关系，而不调整承运人与该区段运输经营人以及货方与该区段运输经营人之间的关系（《规则》第26条）。
3．为明确某些主体的法律地位，引入了若干新的概念。
在海运实践中，有一些主体虽介入了海运活动，但《海牙－维斯比规则》对其法律地位却未予以规定。《汉堡规则》所调整的主体虽然有所扩大，但也存在权利义务分配不清等问题。《规则》为明确有关主体的法律地位，引入了若干新的概念。如《规则》在《汉堡规则》规定的“实际承运人”这一概念的基础上，进一步发展成“海运履约方”的概念；为明确FOB贸易卖方在运输关系中的法律地位，《规则》在合同托运人之外，引入了“单证托运人”的概念；为使运输法律与贸易法律更好地衔接，解决在货物运输途中谁有权控制货物这一重要问题，《规则》引入了“控制权”（《规则》第十章）和“控制方”（《规则》第1条第13项）的概念。
4．为解决实践中广受关注的一些问题，创设或完善了新的制度。
由于国际贸易与航运的发展，现行几部海运公约对某些在实践中普遍存在并广受关注的问题缺乏明确的规定，进而引发了许多不必要的争议，如货物交付的条件问题、承运人的识别问题、提单管辖权条款和仲裁条款的效力问题等。《规则》为了对这些实践中普遍关注的问题提出解决方案，创设或完善了许多新的制度，如控制权制度、货物交付制度（《规则》第九章）、权利转让制度（《规则》第十一章）、承运人识别制度、管辖（《规则》第十四章）和仲裁制度（《规则》第十五章）等。
笔者认为，上述这些变化充分反映了公约的立法宗旨，即平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展。正如《规则》在开篇就强调的那样：“本公约缔约国重申相信在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国之间友好关系的一个重要因素，深信通过逐步协调统一国际贸易法，减少、消除国际贸易流通法律障碍，将大大促进所有国家在平等、公平和共同利益基础上的普遍经济合作，造福于各国人民……考虑到自这两项公约通过以来的技术和商业发展……相信采用统一规则，对全程或部分海上国际运输合同进行规范，将促进法律确定性，提高国际货物运输效率，便利过去相距遥远的当事人和市场获得新的准入机会，从而对促进国内、国际贸易和经济发展发挥极其重要的作用”。
（二）《规则》的立法特点
对《规则》的立法特点，笔者认为可以总结为两句话：在立法理念上，体现了继承与创新相结合的特点；在具体的制度设计上，体现了合理、务实、可操作性强的特点。
1．在立法理念上，《规则》始终坚持了“继承与创新相结合”的立法原则。
为适应航运和贸易的发展，解决以往的公约没有规定或者无法解决的新问题，《规则》引入了许多新的概念，并创设了许多新的制度。如前文提到的海运履约方、单证托运人、控制权、货物交付、权利转让、承运人的识别、管辖和仲裁等；此外，“批量合同”、“电子运输记录”、“需要交回的不可转让运输单证”等，也都是首次在海运公约中出现的新概念。这些都充分体现了《规则》的制定者们勇于创新的立法理念。《规则》在勇于创新的同时，对于以往的公约中被证明是合理和行之有效的规定，持继承和吸收的态度，以保持法律的连续性和稳定性。例如，在制定《规则》的过程中，曾有人建议删除关于“适航义务”和“管货义务”的规定，就像《汉堡规则》那样，但《规则》最终仍将这两项义务保留了下来，以保持在理解上的稳定性，以免有人误认为在《规则》下这两项义务已不是承运人的基本义务。甚至于，《规则》对以往公约中所采用的一些特定用语和措辞，也注意加以继续沿用。例如，对管货义务中的“妥善而谨慎”、适航义务中的“谨慎处理”、除外风险中的各项的具体含义，除新增加的和少数几项措辞有所调整外，其余各项的措辞均与《海牙规则》完全一致。《规则》之所以这么做，主要是考虑到自《海牙规则》实施以来，对于其中几乎每一个特定用语和措辞，都已通过许多判例在世界范围内形成了较为固定、统一的解释，《规则》继续沿用可以保持法律的连续性和稳定性，有利于《规则》的实施，减少争议。
2．《规则》非常注重各项具体制度设计的合理、务实和可操作性。
《规则》注重制度设计的合理性，具体体现在：一是《规则》的各项制度总体上较为客观、公正，力求基于航运和贸易的现状，在有关各方之间实现利益的相对平衡。正是在追求合理性的基础上，《规则》才删去了已被普遍认为不合理的航海过失免责和火灾过失免责的规定；二是《规则》所规定的制度、内容较为系统、完整，除少数问题因存在争议而留给各国国内法解决外，《规则》力争就与海上货物运输合同有关的每一个方面的问题，均作出全面、系统的规定，尽量不留立法上的空白；三是《规则》的各项制度和规定，均经过了各国代表的反复讨论、修改，因而几乎每一个条文都力求内容合理、逻辑性强。
《规则》注重制度设计的务实性，其各项制度设计都是从当前的实际出发，符合航运和贸易的发展现状和发展规律，并立足于解决实际问题，针对性强。《规则》注重制度设计的可操作性，体现在《规则》的制定者们在设计各项制度时，非常注重其实际应用，以便为从事航运和贸易的实务界人士以及法官、律师们提供清晰的指引。例如，《规则》对承运人赔偿责任基础的规定，没有像《汉堡规则》那样仅规定一个原则性的条文，而是以规定举证责任的形式来规定承运人的责任基础，极富可操作性，可有效减少目前在各国的司法实践中普遍存在的关于货损赔偿诉讼中举证责任的分配以及举证顺序方面的争议。
此外，笔者还想指出的是，以往的几部海运公约都是航运国家和贸易国家利益博弈的产物，而当今世界，贸易国家与航运国家具有高度的重合性，现代成熟的经济体中已几乎不存在纯粹的航运国家或货主国家。除希腊、丹麦等少数几个国家为典型的航运国家，以及大多数中小发展中国家为纯粹的贸易国家外，其他主要经济体，如美国、中国、日本、俄罗斯、韩国、印度以及欧盟中的德国、法国、英国、意大利等，其贸易和航运业均较为发达，因此，《鹿特丹规则》的制定过程，基本上不再是航运国家和贸易国家之间的博弈，而更多地体现了国际社会的整体目标，即谋求贸易与航运的共同发展，兼顾船货各方的利益，达成船货各方利益的新平衡。这是《规则》的主流。当然，不排除少数国家出于维护其本国利益在某些问题上提出了明确的诉求。如英国在制定公约过程中态度一直较为消极，但在讨论“仲裁”一章时派出了代表与会，并且对《规则》中的“仲裁”一章明确表示了反对，反映了其对于维护伦敦作为国际海事仲裁中心地位的关切；美国考虑到调整班轮运输服务合同民事立法的缺失，极力主张将“批量合同”的概念引入公约；我国基于公平合理地扩大管辖和仲裁地、保护货方利益的目的，强烈反对美国主张的“长臂管辖和仲裁”做法。
三、我国国内对《鹿特丹规则》的态度
我国政府派出代表团全程参与了联合国贸法会（UNCITRAL）对《规则》草案的审议过程，并在其中发挥了重要的作用。在《规则》获得通过后，我国有关部门也迅速展开了对《规则》的评估工作。[6]总体而言，目前国内各界对《规则》的态度不一。
以我国国有大型航运企业为代表的航运业界认为，《规则》对承运人责任制度的革命性变化（删除航海过失免责和火灾过失免责、将适航义务延长到航程中以及大幅度提高赔偿限额），会给我国航运业增加难以承受的风险和负担，不利于我国远洋商船队的发展和在国际航运市场中的竞争地位，对我国航运业的影响弊大于利。基于上述结论，他们进一步认为，我国不应采取任何推动或加速《规则》生效的行为，更不应率先签字或加入《规则》，即使《规则》生效后，我国也不应急于加入。
由于《规则》引入了“海运履约方”这一概念，接受承运人委托从事货物装卸等有关作业的港口经营人[7]可被认定为海运履约方，从而使其法律地位得到了明确，并且可以享有《规则》赋予承运人的诸如限制赔偿责任等权利，对其较为有利，因此，我国的港口行业普遍对《规则》持赞成态度。
受《规则》影响较大的另一利害关系方——我国从事进出口贸易的货主，对《规则》的态度则较为复杂。一方面，《规则》大大加重了承运人的责任，无疑对货主们有利；但另一方面，由于我国的出口贸易以FOB为主，而《规则》对FOB贸易下发货人的利益考虑不够，某些规定更被认为可能会使FOB卖方陷于不利的地位，甚至有人认为，“中国将会成为《鹿特丹规则》最大受害国”，[8]因此，国内代表货主利益的有关方面对《规则》提出了批评，对我国是否应加入《规则》心存疑虑。
在《规则》审议过程中以及通过后，我国学者对《规则》进行了广泛而深入的研究。总体上而言，目前国内学者对《规则》的态度可分为三种：少部分人持强烈的反对态度，认为《规则》很难获得国际社会的广泛认可，甚至难以生效，我国也不应加入《规则》；少部分人持强烈的支持态度，认为我国应适时地加入《规则》；其余的大多数人持折中态度，认为《规则》既有亮点，也有缺陷，我国是否应加入《规则》应根据情况的发展而定。
由于实务界和学术界对《规则》的态度不一，导致我国相关政府部门对《规则》至今未能形成一个统一、明确的态度，尤其是在我国要不要加入《规则》以及何时加入这一敏感问题上。据笔者所知，我国的政府部门在现阶段对《规则》的态度大致可概括为：第一，国内各方面应继续加强对《规则》的研究和评估，尤其是对《规则》到底会对我国的航运、贸易及其他相关行业产生何种影响进行进一步的研究和评估；第二，应密切关注其它国家，尤其是航运和/或贸易发达国家以及与我国存在密切经贸往来的那些国家对《规则》的态度和行动，以便我国采取相应的对应措施。
四、国际社会对《规则》的态度
与我国国内的情形相类似，国际社会对《规则》的态度目前也不一致。但总体上而言，支持的声音要远远大于反对的声音。
2011年1月19日，西班牙率先批准了《规则》，成为《规则》的第一个缔约国。除西班牙外，欧洲还有其他几个国家均已在不同场合明确表示要批准公约，如荷兰、挪威、丹麦和瑞士等，这些国家目前正在履行其国内的批准程序。而欧洲议会（European Parliament）于2010年5月通过了一项决议，[9]建议欧盟各成员国应“尽速签署、批准并实施……《鹿特丹规则》”。[10]除上述欧洲国家外，美国的态度也很积极和明确，即加入公约，目前也正在履行其国内的批准程序，只是由于国内大选的影响，所以程序进展有所延缓。可以预料的是，一旦美国批准公约，肯定将会有很多国家随之跟进批准公约。
目前明确表态反对《规则》的国家并不多。德国或许是航运/贸易大国中唯一表示不支持《规则》的国家。但值得指出的是，德国之所以不支持《规则》，主要是因为他们认为《规则》将适用范围扩大到“门到门”运输不可取，而并非是他们不赞成《规则》的其它各项主要变化，如承运人责任制度的变化。事实上，德国联邦司法部于2011年推出了《海商法改革法》（Maritime Law Reform Act）草案，其所确立的承运人责任制度在很多方面与《鹿特丹规则》基本一致，如同样取消了承运人的航海过失免责的权利，适航义务也同样延长到了航程中，时效也为2年，单位赔偿责任限额也同样提高到了875SDR每件或3SDR每毛重公斤。
除上述这些国家外，其它航运和/或贸易大国，如英国、俄罗斯、印度、日本、韩国等，对《规则》的态度目前尚不明朗。
除国家和欧盟等国际组织外，在《规则》通过后，一些航运及贸易领域的非政府间国际组织或行业协会也纷纷表达了他们对《规则》的态度，同样的，支持的声音也远远大于反对的声音。如在国际上拥有极大影响力的两个非政府间国际组织国际商会（ICC）和国际海事委员会（CMI），均明确表示支持《规则》，并呼吁各国尽快批准《规则》。[11]在航运业领域，几个著名的国际船东组织或航运业商会，包括国际航运商会（ICS）、波罗的海国际航运公会（BIMCO）、世界航运理事会（WSC）和欧洲船东协会（ECSA）等，都明确表示支持《规则》；[12]事实上，截至目前，笔者还没有看到一个拥有一定影响力的国际或地区船东组织对《规则》明确表示反对。在海上保险领域，代表国际上大多数船东保赔协会的国际保赔协会集团（the International Group of P＆IClub）也明确表示支持《规则》；此外，专门为货运、港口及物流企业提供责任保险和风险管理服务的著名的“联运保赔协会”（TT Club），也明确表态支持《规则》。[13]一些国际上著名的货主组织，如美国全国工业运输联盟（NITL），也已明确表示支持《规则》。而代表全球货运代理行业利益的国际货运代理协会联合会（FIATA），虽然在一开始曾明确表示反对《规则》，但后来由于其内部各成员间对此问题存在较大争议，至今尚未达成一致意见，因此，他们对《规则》最终将持何种态度现在尚不明朗。目前，航运及贸易领域较大的行业组织中强烈反对《规则》的只有欧洲托运人协会（ESC），他们认为《规则》的实施将会给货主、尤其是中小货主带来一些商业上的风险。[14]
五、我国应加入《鹿特丹规则》的理由
《鹿特丹规则》是国际社会10余年辛勤努力的结晶，是一部富有时代气息的、现代化的、先进的公约。以这样一部世纪公约来统一国际海上货物运输及多式联运法律制度，不论是对整个国际社会，还是对我国，无疑都是一个非常值得期待的结果。当然，任何一个国际公约都不可能尽善尽美，但我们不能因为它存在一些缺陷或瑕疵，就否定它的先进性。
笔者认为，我国作为一个有影响力的航运、贸易大国，应适时地加入《规则》，理由是：