竞争政策视野下商标权取得制度研究

    耶林认为，权利的本质是法律所承认和保护的利益。商标商品经营者在商标上所体现的利益是在与他人的关系中逐渐形成的。这种关系具体体现在两方面。一是商标商品经营者与消费者的关系。经营者使用商标的目的是向消费者提供关于商品来源的指示，而商品要得到消费者的认可并与之形成固定联系则需要经营者通过商标所持续传递的是关于商品的好的信息，经营者为此付诸的努力一旦成功，这种竞争利益就形成了。二是商标商品经营者与竞争者的关系。由于经营者的商标商品被消费者认可，更多的消费者选择该经营者的商品，使竞争者的利益受到冲击，于是搭便车的假冒行为产生了。竞争者的假冒行为损害了商标商品经营者的利益，更重要的是，还损害了消费者的利益，构成商品欺诈，这种行为必须予以禁止。正如1978年美国第6巡回区上诉法院的判决所说：“第一个使用者认识到商标的价值，因此做了必要的工作把商标作为一个有用的记号建立起来。允许其他人侵占这个商标，从第一个人所花的心血中得益，那是不公平的。从消费者的角度来说，这种行为是破坏商业公正的做法，因为它欺骗买方或者用户。这是对公众实施欺诈，是法院所不能容忍的。”每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。正是消费者的注意力与竞争者的仿冒这样一种社会关系的交织使商标商品经营者的先行竞争利益受到社会认可和重视，也使对商标的保护具备社会基础。

    其次，法律保护商标的初衷在于制止欺骗以及与商品来源有关的混淆，保护经营者在商标上形成的先行竞争利益是实施国家竞争政策的需要。

    从商标权产生的历史来看，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”，即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。正是在这一意义上，英美法系国家传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分。作为大陆法系代表之一的德国，立法者通过制定法制止发生在商标领域的假冒、盗用他人商标的不正当竞争行为的意图亦体现在1874年的《商标法》中，尽管事实证明这部法律在制止不正当竞争方面并没有达到人们所预期的效果。

    再次，商标权涉及交易安全与秩序，需要靠制定法依据竞争政策为其确定权利的内容和边界。

    有形财产通过独占即可实现对财产的控制，而商标是通过使用来实现权利的。这种使用既包括自己使用，也包括排斥他人使用。制止混淆是商标权存在的价值所在，而要实现这一价值，需要对商标权行使的内容和边界进行限定，这决定了商标注册制度的最终形成。只有将商标的使用纳入国家法律的监管，才能防止虚假标识和缺乏显著性的标识作为商标使用，才能在保护商标权人利益的同时，也将商标权人利用商标所进行的不正当竞争行为纳入法律规制的视野，因为这些行为同样也是有悖竞争政策的。

    四、我国商标权取得制度与竞争政策的融合

    （一）商标权取得制度与竞争政策的不适应性

    1．单一的注册制容易诱发商标抢注现象，不利于对商标在先使用者的保护

    目前我国《商标法》对在先使用者的保护主要体现在《商标法》第13条、第15条、第31条、第41条的规定中，但在先使用者的权利主要是程序上的权利，其内容也多为规范商标注册行为而设计，意在维护商标注册的稳定性，对在先使用者的实体性权利规定较少。一旦注册商标与在先使用的未注册商标发生冲突，法律往往倾向于对注册商标的保护，导致类似案件的判决结果违背了商业伦理，客观上助长了不正当竞争行为。

    2．对商标的使用缺乏充分的过程管理，导致实践中商标闲置现象严重

    商标权作为一种先行竞争利益，其产生源于市场认可，其价值源于经营者苦心培育。对于商标注册，有学者认为，商标注册人享有的仅仅是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除其他人再作同样之联系的可能之权利。也有学者认为，行政机关的商标注册行为只是一种商标确权行为，是对商标已经使用取得权利的一种确认。这两种观点从商标注册前后两个不同的角度阐明了使用对于商标权获得和维持的意义。因此，激励使用应成为商标立法考虑的重点。然而。我国商标法的相关规定恰恰忽略了使用对于商标权取得以及商标权价值形成的意义，由此导致在实践中商标注而不用的现象十分突出。

    （二）商标权取得制度与竞争政策融合的制度设计

    我国商标权取得制度应形成注册与使用的双向激励机制，唯此，商标法才能更好地实现其促进公平有效竞争的政策目标。

    1．在激励注册的前提下彰显商标使用的价值

    （1）确认先使用者的注册优位权。我国商标立法可借鉴巴西、葡萄牙等国的做法，赋予在先使用者注册优位权。具体可规定在商标注册申请程序中的公告期间。在此期间，先使用者可对商标注册申请提出异议并提出优位权申请，经法定程序审核后该注册商标可直接授予在先使用者。此种情形下的公告期类似于权利催示公告期，在先权利人得在此期间表明和主张其在先权利。

    （2）合理界定商标使用的概念。2002年《商标法实施条例》对商标“使用”的界定过于宽泛，对注册人徒有形式上的约束力，使一些实际长期闲置的商标得以维持其有效性，而真正需要使用商标的人无法使用，造成社会资源的浪费。对此笔者认为，使用是商标形成标识性的源泉，这种使用应当是以商品为媒介的商标使用。据此，建议将商标的使用明确界定为“将商标贴附于商品、商品容器、商品包装，且该贴附商标的商品已进入流通领域”。

    （3）赋予有一定影响商标的在先使用者有限的实体权利。为解决对在先使用注册商标的保护，我国商标法应借鉴国外商标立法经验，赋予有一定影响的未注册商标在先使用者以先用权，并将先用权范围限定于其商标影响力所及的地域范围。因为有一定影响的商标权利源于使用而非注册，商标权利的效力范围应囿于其标识性功能辐射的范围，如果超出这一范围则构成对注册商标制度冲击。

    2．在激励使用的基础上突显商标注册的意义

    一是，对注册商标与未注册商标的保护应进行适度区分。在我国商标注册制度构架下，为体现商标注册制度的权威性和法律对商标使用人的引导作用，对于注册商标与未注册商标的保护应区别对待。具体而言，注册商标的保护应优于未注册商标的保护，如在效力范围上，注册商标在全国有效，而有一定影响的未注册商标只在影响力所及地域内有效；在保护强度上，注册驰名商标享有跨类保护，而未注册驰名商标则不享跨类保护。

    二是，应明确受法律保护的未注册商标的范围。使用制度向注册制度的融合是各国商标注册制度基于市场经济效率、安全需要的一种制度选择，是一种历史进步。在坚持注册制度前提下体现对未注册商标的保护不是要退回商标使用原则，而是要夯实注册制度的道德基础，彰显商标权取得制度的竞争政策内涵。因此，笔者主张对于未注册商标的保护应以“形成一定影响”为前提，包括具有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标，而不应包括普通未注册商标。

    三是，未注册商标保护模式的选择。在实行注册制的国家里，对未注册商标的保护有两种模式。一些国家遵循单轨制，即将未注册商标与注册商标一并放在商标法中进行保护，如丹麦、瑞典和芬兰等国家。还有一些国家选择双轨制，即商标法主要规定注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，如西班牙、英国。在调整模式的选择上，笔者主张采取上述第二种模式，即通过商标法保护注册商标，而将未注册商标放在《反不正当竞争法》中进行保护。理由在于这种立法模式可在确认商标注册制度权威性的同时对未注册的有一定影响的商标和驰名商标提供必要的保护。