宏观调控行为之可诉性分析
法治化是中国现代化实践的一项重要追求。宏观调控的法治化作为政府权力法治化运行的组成部分，在我国已作为一种普遍诉求得到了表达。在当前有关宏观调控行为法治化的论证中，许多人认为，宏观调控行为之所以需要司法审查是法治和民主的要求。不可否认，宏观调控法治化的实现具有多元路径，诸如政府理性的良好发挥，国家权力运行过程中的自我控制，调控程序的公开、透明与规范等。（注释3：这些方式的存在，在有些学者看来，又恰恰成为否认宏观调控行为可诉性的理由。（参见：邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].法商研究，2002：69-70.））笔者认为，宏观调控行为的法治化运行之所以需要引进司法权的控制，不仅是因为法治的要求，更为重要的是司法权具有功能和结构优势——作为一种制度化的纠纷解决机制，司法以“最彻底、最权威即最具有约束力的裁处方式……最文明、最公正因而最可信赖的法律机制”[14]成为文明时代解决纠纷、平息矛盾和维护稳定的基本方式和途径。
首先，从实体的角度讲，可诉的宏观调控行为意味着权利因宏观调控行为的实施而遭受侵害的人，获得了公正救济的可能。作为现代国家权力扩张的结果，宏观调控行为的存在尽管具有理论上的正当性，但“权力行使的泛边界与消极不作为亦是执法中的常态”[3]（P104）。“在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使而且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大的作用，换句话说，每一种行政自决权都可能被滥用，而法庭的基本作用，正在于防止这种情况的发生。”[15]与宏观调控行为的政治控制相比，宏观调控的司法控制具有更加明显的比较优势：政治对行政的控制不具有分权的特征，它无疑于“自己监督自己”，当深究自己错误的时候难免存在“忍痛而不能割爱”的心态，预示着相对人权益被侵害也总是能够找到种种所谓“正当”或“必要”的理由[16]。与此相反，中立而超
脱的司法权，只服从法律而不从属于上级司法机关或行政机关、“只服从于法律的要求和良心的命令”[17]的性质，决定了它在处理宏观调控纠纷时，更容易作出公正的裁决并获得人们的心理认同，更容易消解因宏观调控行为而引起的社会纷争，维护社会稳定。
其次，从程序的角度来讲，可诉的宏观调控行为意味着个人获得了一种有效的诉求渠道和救济途径。在程序法上，司法的特质并不在于判断，而在于启动判断的程序，即救济（当然包括事先的预防、事中的监督和事后的补救）程序的启动[18]。它为“个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护”[19]。在笔者看来，在对宏观调控行为的司法监控进程中，司法权的功能不仅仅是一种事后的、被动的裁判，更重要的是，它意味着一条可供人们选择的利益诉求通道，由于“国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位”[20]的事实，使得个体通过司法这一中介与宏观调控主体之间的平等沟通、充分交涉、对等抗衡等成为现实。
第三，随着现代司法的演进和司法功能的扩张，现代司法所具有的政策形成功能日益凸现，通过对宏观调控行为的司法审查，对于良性公共政策的生成，具有重要的促进作用。现代型法院与古代型法院相比较，其中最为明显的变化可能要数法院政治功能的呈现。自资产阶级国家确立权力分立的政治体制之后，法院就逐渐从国家事务的后台走向了前台——通过裁判来判断政治行为的合宪（法）与否，并形成公共政策以影响社会发展的进程。在笔者看来，从现代司法权功能扩张的角度看，之所以需要通过法院的司法解释和司法审查等方式将宏观调控行为纳入司法权的监控范围，（注释4：2005年1月1日正式生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》在社会上引起了轩然大波。虽然社会各界对此褒贬不一，但大家都认为，最高人民法院的这个司法解释将对我国当前房地产市场的宏观调控进而对我国国民经济的发展产生重要影响。（参见：鲁篱.论最高法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学，2006（6）：107.））主要基于以下几个方面的理由：一是宏观调控行为作为最富有灵活性和不确定性的行为之一，其规则形式有诸多的空白条款和一般条款，这就要求法官根据自身的职业思维、职业操守和授权范围，作出合理、妥当的裁判，而这对于促导宏观调控行为的合目的性和妥当性具有重要意义；二是我国宏观调控立法冲突需要司法权的介入予以消解。当前，在宏观调控法领域，权力机关制定的法律与行政法规、部门规章和地方立法之间的纵向冲突、同一层次立法之间的横向冲突严重存在的现状，需要法院通过司法判决的方式予以选择并确定其效力；（注释5：在我国最为典型的例子是被称为“2003年最热点法治事件”的河南省洛阳市中级人民法院在一起民事案件的判决中，作出了“《河南省农作物种子管理条例》有关条款因与《种子法》相冲突自然无效”的判决，尽管该判决针对的纠纷并不是宏观调控纠纷，但我们至少可从中看出司法是解决法律规范冲突的有效路径之一。）三是在民主代议制政治体制内，社会公众和集团渴望对公共政策（包括宏观调控政策）的形成发挥其影响力，但公众的积极参与愿望有时并不能通过现存的正常渠道得到满足，“当集团发现正常的政治渠道对它们关闭的时候，它们便可能寻找其他途径去影响公共政策。法庭逐渐成了这种努力的中心。”[21]笔者认为，随着我国民主政治的进一步健全和人民权利意识的愈发觉醒，个人和集团寄希望通过法院影响宏观调控政策的形成和变革将更加普遍和常见。
最后，从功能来源的角度讲，司法权对宏观调控权的监控优势来源于其具有最高组织化的强制力支撑。强制力的存在是社会控制方式获得有效性不可或缺的因素，作为社会控制方式的司法权当然也不例外。事实上，强制力的大小常常成为对某种行为能否有效控制的关键。在对宏观调控行为进行控制的各种手段中，司法权无疑是一种最为高度组织化的社会控制力量，司法组织历来就是国家中最成系统的、最稳定的体系，法官、检察官、警察均是世界各国官方角色中最引人注目的和最规范的角色；在司法组织系统和司法角色的行为方式中存在着严格的协调一致的规则、习惯等行为倾向，由此所形成的渊源与合法性以及制度的、机构的力量，是其他社会控制的力量所无法比拟的[22]。一如前文论及，宏观调控权作为权力的一种总是存在着被滥用的可能，而作为被侵害的个人由于势单力薄，无力与其制定主体和实施主体相对抗，而借助行政机制，其程序的繁琐和拖沓，以及因权力之间的“亲缘”关系而导致的关联性、倾向性，使得人们难以获得及时公正的救济；与此相反，通过司法的救济之所以能够获得更理想的结果，就在于中立的司法不仅能使权利受损人得到公正的判决，而且这种判决又会得到一种高度组织化的国家强制力的执行，此时，公权力的行使代替了私人的力量，受损权利的复原也由此变得更为现实和可行。
三、如何接近司法：宏观调控行为司法审查的障碍及其克服
胡肖华教授在论及宪法诉讼时深刻地指出，“无诉讼即无法治”，“无诉讼即无宪政”，宪法诉讼乃法治之精义所在[3]（P105）。笔者认为，将其类推适用于宏观调控行为可诉性之价值评判，亦不为过。诚如前文所言，宏观调控行为的司法监控是实现宏观调控行为法治化的终极路径，然而该法治理想的实现，不仅需要理论依据，更需要制度支持。诚然，笔者并不否认当下中国实现宏观调控行为的司法控制所面临的艰辛与障碍，但这不是我们放弃努力的理由。在此，笔者拟通过对宏观调控行为可诉性的现实障碍及其克服路径的分析，试图让“宏观调控行为具有可诉性”这一命题，不至于仅仅是一种虚妄。
宏观调控行为司法审查的障碍分析
1.文化性障碍 在中国，根植于传统文化土壤中的法观念，除“德主刑辅、礼法合一”之外，便是“无讼息讼”观念。从《周易.讼卦》中的“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”，到孔子对“道之以德，齐之以礼，有耻且格”的崇奉，以及与之相契合的传统中国的自然农业经济与社会结构和当时现实的政治需求，使得人们视诉讼为畏途[23]。近代以来，急剧的社会变革频频发生，但这种文化上的思维定式，并没有因为西方的坚船利炮和强势文明的逼迫而完全消退，“实际上，中国社会和文化发展的连续性并没有被中断，它们只是从制度层面上隐退了，而以另一种潜在的方式继续存在着，并在实际上决定着制度层面上那些看得见的东西”[24]。这种厌讼息讼观念的存在和延续，是我国宏观调控行为诉讼难以有效进行的主要文化障碍。
其次，吏官文化和人治理念是制约我国宏观调控行为的司法控制的又一文化障碍。“中国有史以来就存在一个统摄一切、高高在上的政治权威，所有活动均以此为核心展开，所有文化的缘起不妨看作是对这种核心的说明和解释”[24]（P398-399）。如前文所言，这种观念主导下的中国大众心理并没有因为“人民当家作主”、“建设社会主义法治国家”的种种努力而得到根本的消除。与这种观念相伴随的，便是人们对于行政权力的“仰视”和对“民告官”的恐惧，这从我国《行政诉讼法》颁布以来行政审判庭门可罗雀，而上访者如潮涌动（寻求更高级别的行政领导解决问题）的现象中可窥一斑。这种文化观念上的障碍，对于宏观调控行为的司法监控实现的负面影响，同样不容忽略。
2.体制性障碍 当下，司法体制改革的呼声不绝于耳，然而实际的情况是，司法在中国至今尚未获得真正的独立，法院和法官在人民大众心目中的形象并未得到根本的改变。关于司法不独立的缘由、弊端和危害，我国学者已给予了诸多有益的探讨，本文不再进行学理上的论述。笔者欲说明的是，与普通的私权之间的纠纷对司法权的援引相比，司法权的独立与否，对宏观调控行为纠纷能否公正裁决更为关键。一个显见的事实是，私权间的纠纷仅仅涉及个人利益，而宏观调控行为引起的诉讼需要对宏观调控行为的合法与否、合理与否作出评判，甚至需要相关主体承担法律责任，不独立的司法如何能抵御来自行政的干扰？更为严重的是，司法的不独立必然对司法权威造成破坏，进而引起人们对法律的信仰危机。因此，如果没有司法的真正独立，司法作为依附政治甚至作为行政御用工具的状态不能得到根本改变，那么，企图通过司法权对作为政府权力之一的宏观调控权的规制，只能是一种奢望和空想。
3.立法性障碍 根据我国《行政诉讼法》的相关规定，抽象行政行为不能成为司法审查的对象——法院不受理“行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”而引发的纠纷，而宏观调控行为多以抽象行政行为的方式出现，因此现行法律对抽象行政行为不可诉的规定，是我国宏观调控不可诉的立法性障碍。事实上，关于抽象行为是否应纳入行政诉讼受案范围的问题，学者们已有精辟的论证，“规范性文件的入讼，能够有效矫治行政机关‘以抽象行为之名，行具体行为之实’从而规避诉讼的侥幸心理，改变规范性文件违法侵权的现状。”[3]（P108）笔者认为，当前一些宏观调控行为决策或实施部门出于地方保护、部门保护的动机，通过行政法规以及其他规范性文件的方式滥用权力，扩充、保护部门利益或地方利益的现象相当突出，而现有的监督方式，其“努力结果非常有限”，“人民代表大会由于缺乏真正广泛的民主基础，也由于受现行政治体制限制，并不能充分行使依法享有的监督职能[25]。”因此，从立法上修正当前关于抽象行政行为不可诉的相关规定，以克服宏观调控行为司法审查的立法障碍，亦相当关键。
宏观调控行为司法审查制度的法律构造