试析在实质解释论与形式解释论之间

　（二）实质解释论与形式解释论的诠释学立场不同 
　　形式解释论坚持形式的罪刑法定原则，追求作者原意，严格限制法官的自由裁量权，认为立法者的原意是存在的，法官解释的任务就是克服主观恣意去寻找立法原意。 
　　实质解释论坚决反对立法者意思说，而坚持法律文本说，认为“法律的解释就是在充满正义的前提之下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程。”“也就是说，一方面要将生活事实与规范拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近……‘只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应’。” 
　　（三）实质解释论与形式解释论具有不同的法治观 
　　实质解释论法治观主要有以下三点： 
　　1、在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性。“在坚持形式的法治国前提下，将实质的法治国概念纳入其中，用后者解释前者，根据后者进一步发展、适用前者。” 
　　2、形式解释论者猛烈批判社会危害性概念，而实质解释论者都坚持社会危害性概念，并赋予新的含义。有的学者力图探索在现代风险社会下危害性概念功能的变化。例如，劳东燕博士指出，危害性概念具有两个维度的功能：一是刑罚之正当根据；二是作为刑法的目的。这两个功能无疑存在一定内在的紧张：作为刑罚之正当根据的危害，要求危害达到一定严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行干预。在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前一功能；而在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，由自由保障演化为社会保护。 

　　3、在刑法的机能上，重视法益保护。实质解释论认为犯罪是对法益的侵害，刑法是对法益的保护。 
　　形式解释法治观主要有以下四点： 
　　（1）提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则。例如，陈兴良教授认为，“在我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定”；“我国正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定主义原则，不能不令人担忧。” 
　　（2）司法过程中应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性。因为“社会危害性不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”“对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准，只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义”，因此，应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。 
　　（3）强调自由保障优于社会保障。自由保障与社会保障之间内在地具有对立性，刑罚的适用与社会保护成正比，与自由保障成反比。刑式解释论认为：“在市场经济体制下，个人的权益日益受到重视与保护，因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。” 
　　（4）实质解释论与形式解释论对于漏罪如何处理态度不同。实质解释论认为真正的刑法漏洞不可能通过解释来填补。对于什么是真正的刑法漏洞，实质解释论认为“只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。”并认为可在罪刑法定原则框架内通过类推以外的一切可以填补的方法来解释而无需立法机关修改刑法来填补。形式解释论认为刑法的漏洞只能通过立法机关来修改，而不允许法官通过解释来修补，以保持法的安定性。 
　　综上，我们可以看出实质解释与形式解释最终还有价值观不一的问题。实质解释论认为“随着凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的安全感降低，“人民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。”形式解释论认为，‘我国当前的情况下，处于向法治国迈进的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定。在市场经济体制下，个人的权益日益受到重视与保护，因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。’这是其一；其次，实质解释论和形式解释论都承认罪刑法定原则的形式侧面，但是实质解释论同时强调罪刑法定原则的实质侧面，强调“恶法非法”，通过“实质解释”，限制立法权。形式解释论认为罪刑法定原则的实质侧面的缺陷不是罪刑法定原则本身的缺陷，在这种语境之下承认“恶法亦法”，罪刑法定的实质侧面的漏洞不应该通过“解释”来修补，而应该通过立法机关的“修补”来完善；其三，实质解释论注重客观解释，强调“读者”中心主义，解释刑法应该按照读者所住社会条件进行解释。形式解释论注重主观解释，强调“作者”中心主义，解释刑法应该按照立法者的原意来解释刑法；其四，实质解释注重除文义解释意外的其它学理解释方法，形式解释更注重文义解释的方法，以探寻立法者立法原意。 
　　由于保护社会与个人自由保障内在地存在对立，因此实质解释论和形式解释论之争正是在这种背景之下形成的。由于两种解释方法在处理相同个案的时候会得出不同的结论，而刑法适用又是涉及人身财产、自由甚至生命的“严重”处分，因此在实质解释论和形式解释论之间的选择有唯一正确的答案和出路吗？我们该如何选择？这似乎成了摆在前面的一条“迷路”。 
　　作为司法实务工作人员，正像苏力先生所说“司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”由此，在实质解释与形式解释之间，我们还是作出最终的选择，为司法统一适用刑法提供一条路径，以利于树立司法的权威。笔者认为，在我国正处于社会主义法治的初期，在社会处于转型期，在法官素质还相对比较低的阶段，为了保障国民的行动自由，为了保护每一个潜在“被告人”的合法权利，以现行法律为国民的行为作出预测，以保障国民自由，笔者还是倾向于形式解释论。因为刑法的适用不可能离开对刑法的解释，所以实质解释论也是有很多值得可肯定的地方，比如除了注重文义解释，还注重其它学理解释，为解释刑法作出很大的贡献。但是没有一种“绝对”的真理，况且学术的“争鸣”也是有利于学术的发展和繁荣，而且在不同阶段和不同条件下的事物都有转变的可能。在此阶段适用此方法比较好但在彼阶段下用另一种方法好都不是没有可能。对于实质解释与形式解释这么一个宏大的话题，以上只是笔者一些不成熟的想法和抛砖引玉，希望能在同行的批评指导下作进一步的深入透彻的研究，以期为刑事司法实践提供参考。