刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害

    （一）定罪量刑随意出入人罪

    1．应出罪的未出罪

    由于主观主义的社会防卫和刑即是具的理念，所以对于那些虽然在刑法典没有明文规定，但是却具有现实的危害性，为了国家和社会的秩序，也给予了定罪量刑。

    例如肖某投寄虚假炭疽杆菌案，被告人肖某1995年7月曾因盗窃罪判处有期徒刑1年6个月。2001年10月，肖将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。法院审理认为，肖某故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已构成以危险方法危害公共安全罪，且系原犯盗窃罪在刑罚执行完毕后5年内再次犯罪，系累犯，依法应当从重处罚，最终判处肖某有期徒刑4年。

    此案发生在美国9·11事件后的10月18日，全球都笼罩在恐怖主义的阴影下，当时美国又正在遭受炭疽杆菌的困扰，视线定格在中国，各国政要云集上海参加 APEC会议，在此国内外背景下，社会安宁是首要目标。肖某“恶作剧”式的向上海有关部门和新闻单位投寄了两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，其行为若在9·11事件之前也许不可能定罪，但在这样一个急需稳定而又草木皆兵的特殊时期，假以风险社会的处罚之扩大化，于是，根本不具有毒害性的虚假的炭疽杆菌被作为危险物质予以对待，投寄虚假炭疽杆菌也被定性为以危险方法危害公共安全罪。本案的判决结果不能不说是“刑即是具”的传统观念之影响，同时也是刑法社会保护功能充分发挥之体现。

    在本判决公布后10天，全国人大常委会颁布了刑法修正案（三），在其中第8条增设了“投放虚假危险物质罪”，从中可以推定刑法第114条的规定在事实上无法包含“投寄虚假病菌”这样的危害行为—如果第114条当然地能够规制投寄虚假病菌的行为，立法者就完全没有必要再作出“刑法修正案（三）”第8条的规定。可见，法院将肖某“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”，具有明显的类推适用的性质{29}。

    2．不应入罪的入罪

    上述案件类型中，虽违背了罪刑法定施以类推定罪，但毕竟还有客观行为有据可查；有的案件中，行为根本就不存在，却被定罪量刑，有的甚至被判处死刑，这些案件的做法可以说是对人权的摧残和践踏。

    案例一：黄A是某市律师，市政协委员。1995年，黄A接受当事人黄C委托为其代理房产权纠纷诉讼案件。1996年某日，黄C到黄A处要求代书举报某法院副院长黄某某收礼2万元。黄A考虑到自己是其诉讼代理人，代书亦是律师业务工作范围，便为之起草了一份举报信。该举报信由黄C之妻交到市检察院举报中心。经检察机关立案初查，举报内容属不实之词。黄A为当事人草拟举报信，便成了涉嫌诬告陷害他人的罪证。建瓯法院于1997年作出了判决：被告人黄A犯诬告陷害罪，判处有期徒刑2年。[12]

    案例二：1997年某日18时，哈尔滨铁路分局肇东车务段工人史某，来到距离他家不足100米的肇东市黑天鹅第二录像厅，借了一盘《走上不归路》的录像带回到家中，与母亲及妻子一同看完后，于当晚20时由史某去录像厅还了录像带。当天夜里，录像厅的值班员孙某被杀。肇东市公安局根据这一线索，以了解情况为由，把史某带到了公安局。与此同时，其母亲、妻子、妹妹也被肇东市公安局收容审查。史某由于不堪忍受刑讯逼供的折磨，屈打成招被迫承认杀害了孙某，后绥化地区中级法院一审以抢劫罪判处史某死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。以包庇罪判处其母亲妻子妹妹有期徒刑1至3年不等的刑期。[13]

    以上这两个案例，都不存在客观实在的危害行为，为了实现刑法防卫社会之机能，法官制造了虚假的行为，并让其产生了客观的法律效果，而归责于承载鲜活灵魂的肉体。与此相类似的，还有近几年被广为传播的杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等等，在这些案件中，若不是“死者”奇迹“生还”或真凶及时现身，这些人的命运可想而知。出现这些案件，固然有社会治理机制、经济利益、程序缺陷等复杂原因，但是其与人们观念中根植的性恶论的观念恐怕也有极大联系；犯罪嫌疑人是社会的异己、人类的败类，为了保护人民，维护社会稳定，就必须把这些“小人战败类战敌人”消灭或隔离。虽然他们在法律上还未被定罪，但在司法人员的心中却早已成为罪人，这是社会防卫观的必然。在这样的背景下，人权保障的实现还需要很长的路要走。

    （二）不利于刑事规制主义的生成

    刑事规制主义是立法中心主义在刑法中的体现，也是客观主义的应有之义。其存在的根基就是行为及由行为组成的构成要件，而主观主义危险个体的存在对刑事规制主义的确立构成严重的威胁，刑事规制主义的缺乏有百害而无一利。

    按照客观主义的观点，刑法是行为规范，它使得对行为的规范评价得以明确，表明犯罪行为在法律上是无价值的，同时命令人们作出不实施犯罪行为的意识决定。重视行为及其实害的刑法，必然明文禁止特定的行为及其实害，因而有利于规制人们的行为；重视行为人内心的刑法，能否有效地规制人们的内心还难以下结论，但由于不重视行为及其实害，因而不利于规制人们的行为{11}(P.64)。如前所述，只注重其征表作用，关注的是行为人的人身危险性，就不利于规制人们的行为。再加上我们这种“法即刑”的法律文化造就了民众视法为“不详之器”，使民众从内心情感上就自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对规制的尊重。这种法律文化熏陶了整个中华民族并成为传统，在现今仍有相当的影响力。在这样的文化背景下，国民的行为规范意识很是淡漠。在现今，国民仍经常性的将刑法等同于“杀头”，一般不愿意主动去认识行为规范。因为“只有培养了对法的理解之后，法才有能力获得普遍性”{30}(P.220)，所以，信赖并遵守行为规范就更难以谈起。在实践中，行为规制机能无法发挥作用的例子比比皆是。

    案例一：21岁的冯某于2009年11月26日和2010年4月19日分两次向百度发布了《恐怖分子手册》电子文档，当中传授了各种炸药、炸弹等爆炸物的配方及制作方法。据统计，上传后的浏览量已分别达到了1 727次和338次，并被下载116次。公诉机关以传授犯罪方法罪对其进行指控。面对指控，冯某说：“叫《恐怖分子手册》是为了好玩。我不知道这些有社会危害性，更不知道按照配方是否真能作出炸药。”并表示如果做的事情是犯罪那就认罪，“但我真不知道这就是犯罪”。

    案例二：原成都市新都区中医院院长张世宇在1998年至2002年2月担任新都区中医院院长期间，利用职务之便，在购买数家公司的药品及医疗器械时，收受贿赂款共计42.3万元。面对检察机关受贿罪的指控，张世宇感到很冤枉，“在我们这里，吃回扣很正常，没有人说是犯罪。我也从来没有当成一回事。”据办案的法官介绍，同案的13个人中几乎没有一个人认为拿红包、吃回扣是犯罪的行为，反倒认为这是行业的“潜规则”。[14]

    案例三：原郑州市公安局控申处民警、三级警督蔡某，2003年11月被抽调到市公安局强制戒毒所，一个月时间，他先后3次帮助强制戒毒人员李某带进毒品，并把毒资带出戒毒所转交毒贩王某（已判刑）。在法庭上，蔡某对检察机关指控的事实供认不讳，但其一再辩称：“其实我也是个受害者，我也知道我滥用了职权，但是我的行为还构不成渎职罪。”[15]

    这三个案例都是刑法的行为规制机能没有得到很好发挥的案例，并且关涉了三个不同的群体。案例一冯某关涉的是普通的民众，作为一普通民众，由于上述原因的存在，冯某对于传授犯罪方法罪全然不知，这体现了行为规制机能在民众中作用没有完全得到发挥；案例二张某关涉的是有一定职权的阶层，在这个阶层，关于与自己职业和职权有关的法律法规应该了如指掌，尤其是关涉到自己前途命运的刑法中的有关规定更应该熟烂于心。但事实却与之相反，在此，我们可以推论行为规制机能在这个阶层也没有很好的发挥作用；至于案例三蔡某关涉的是专门的法律职业阶层，这个阶层对于法律的规定是最熟悉并且能专业的区分其细微的差别。但可惜的是，在蔡某身上我们没有看到应该看到的行为规制机能的作用。从这三个案例我们可以推论出刑法的行为规制机能在与之相关涉的三个群体没有有效地发挥作用，而这三个群体几乎可以涵盖全部的社会成员。[16]进而，刑法的一般预防功能也会大打折扣。因为一般预防是建立在刑法行为规制的基础上的，当一般预防弱化之后，就会有大量的罪犯涌入特殊预防，而特殊预防发挥效用的根本前提是罪犯尽量的少，而矫正力量尽量的强。而在当今中国，矫正力量严重缺乏，在这样的情况下，一般预防的弱化也会意味着特殊预防的崩溃。在错误的时间错误的空间，主观主义在袭击客观主义的同时也毁灭了自己。

    （三）冲淡客观行为的定型意义

    客观主义以行为作为核心，“无行为则无犯罪”，不论何种犯罪论体系都是以行为为基地的。而只所以如此看重行为，就是因为行为具有界定要素的机能，通过“行为”这道屏障，可以大致划定一个范围圈，圈内是刑罚权可能的对象，而圈外则是刑罚权绝不能染指的对象，这样刑罚权就受到了初次的限制。行为进入犯罪论体系，“在构成要件中，不法行为的社会类型被当做法律概念加以规定，它是一种观念形象，是抽象的定型”{31}(P.85)。客观行为被定型化，并且包摄行为的构成要件是一种类型而不是概念，而“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性……类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’”{32}(P.190)。这就要求对具体构成要件要尽量用记述性、描述性的语言，也就是在刑法分则中多用叙明罪状，这样就可以再次缩限刑罚权，从而最大化的保障人权。而主观主义“不重视犯罪之定型，倡导抽象、概括和简单的犯罪规定{19}(P.54)，基于此，在主观主义这里，行为和构成要件对刑罚权的限制功能难以充分发挥，刑法的人权保障机能之发挥自然也颇受影响。

    1．刑法分则具体罪名缺乏足够的客观定型化

    前已述，如采客观主义立场，在构成要件设计上就应尽量详细，采叙明罪状，尤其是涉及到重大法益的罪名，更是应该遵守这个原则，否则很容易导致法官在个案上的恣意。但是检阅我国刑法典，许多罪名尤其是关涉重大法益的罪名定型化很不够，并没有采客观主义立场而是主观主义立场。

    以故意杀人罪为例，我国刑法典第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这无非只是给予该类型一个统一的名称，而根本放弃了对类型特征与要素的具体描述，这样在关系到生命权保护的罪名上极具弹性的规定，给生命权的保护带来了极大地不安定性。对比域外刑法，对故意杀人罪的规定很是详细。如荷兰刑法典第287条规定：“故意夺取他人生命的，犯有非预谋故意杀人罪，处15年以下监禁，并处五级罚金。”第289条规定：“故意并有预谋的夺取他人生命的，犯有谋杀罪，处终身监禁，或处20年以下监禁，或处五级罚金。”第293条规定：“应他人明确、郑重的请求而夺取该人生命的，处12年以下监禁，或处五级罚金。”第294条规定：“故意鼓动他人自杀，协助他人自杀或替他人找到自杀方法，且该自杀行为随后发生了的，对犯罪人，处3年以下监禁，或处四级罚金。”意大利刑法典第575条规定：“造成一人死亡的，处以21年以上有期徒刑。”第579条规定：“经他人同意的，造成该人死亡的，处以6年至15年有期徒刑。”第580条规定：“致使他人自杀的，鼓励他人的自杀意愿的，或者以任何方式为自杀的实施提供便利的，如果自杀发生，处以5年至12年有期徒刑。如果自杀没有发生，只要因自杀未遂而导致严重的或者极为严重的人身伤害，处以1年至5年有期徒刑。”德国刑法典第211条规定：“谋杀者处终身自由刑。谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以残忍、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”第212条规定：“非谋杀而故意杀人的，处5年以上自由刑。情节特别严重的，处终身自由刑。”第213条规定：“非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑。”第216条规定：“行为人受被害人明确且真诚之嘱托而将其杀死的，处6个月以上5年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。”列举域外国家的规定，就是想反证我国故意杀人罪规定的过于粗疏、抽象。除了故意杀人罪外，像故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等这些关涉重大法益的罪名规定的也是很简单、抽象，这都是主观主义倾向在立法构成要件设计上的体现。

    2．法官“定型化”意识不强，易于定性不准量刑不一

    一方面，法官“定型化”意识不强，易于定性不准。受主观主义的影响，不注重行为，立法上就表现为立法粗疏，而司法上就是定性随意，只要能达到防卫社会的目的就足够了，没必要细究是此罪还是彼罪。再加上“伦理刑法”的影响，此种倾向更是严重。例如下案：

    被告人L在某火车站转车时，在候车大厅看到车站的举报电话，于是产生了弄点钱花的念头。当晚18时许，该犯用手机往郑州火车站打电话，威胁称：“有人要炸郑州火车站，让郑州火车站注意点。”随后两天，L继续用手机给郑州火车站打电话，扬言：“有人拿炸弹要在车站三站台中部爆炸，给500万元钱，我可以把事抹平。”并向车站指定了放款地点。法院经审理以编造恐怖信息罪判处被告人L有期徒刑3年{33}(P.53)。

    编造恐怖信息罪是2001年由《刑法修正案（三）》所增设，位于妨害社会管理秩序罪第291条之一，是一结果犯，不仅要求有编造爆炸威胁的恐怖信息的行为，还要求有严重扰乱社会秩序的结果。本案被告人L编造了要炸火车站的恐怖信息，但是他只是把这信息用手机传递给了郑州火车站，而并没有对外宣扬，一般民众的生活并没有因为此虚假的恐怖信息而受到影响，更没有产生社会秩序的混乱，所以，被告人L的行为不符合编造恐怖信息罪的构成要件。而法官并没有把案件事实和构成要件进行严格的比对，只是看到案件中有编造虚假恐怖信息就认定为编造恐怖信息罪，头脑中根本就没有把客观行为及法条的具体规定放在第一位。而更深层的潜意识也许认为：此人竟用这样恶劣的手段去敲诈火车站，其性恶也，对社会的危害严重，所以要动用刑法对其规制，而具体用哪一条规制就是次要的了。其实，L以非法占有为目的，采用编造虚假恐怖信息的手段威胁财产占有人以图索取数额较大的财产，完全符合敲诈勒索罪的构成要件，并因行为人意志以外的原因未得逞，属于未遂。

    另一方面，法官“定型化”意识不强，易于量刑不一。“定型化”不仅包括行为的定型，也包括法定刑的定型。对于法定刑幅度不能过大，否则就无法限制法官的自由裁量权。对于犯罪人来说，定性固然很重要，但与自身利益息息相关的确是刑种和刑期，相对于自身的自由乃至生命来说，罪名带给自己声誉的毁损是微不足道的。刑期的滥用，会带给犯罪人毁灭性的打击。而整个刑法对于这一点关注不足，导致司法实践中量刑随意。

    例如同样的受虐杀夫案，1999年辽宁的龙晓琪被判处的是死刑立即执行；2001年河北的李守瑞被判处的是无期徒刑；1999年河北的李颖被判处的是有期徒刑15年；2006年上海王长芸被判处的是有期徒刑14年；2006年陕西的梁阿妮被判处的是有期徒刑12年；2004年北京的王雪英被判处的是有期徒刑11年；2005年内蒙古的刘颖被判处的是有期徒刑3年，缓期5年执行；2005年北京的李某被判处的是有期徒刑3年，缓期3年执行{34}(P.226)。从这些真实个案中可以看到，在这19年期间，相同的犯罪行为一受虐杀夫却给予了不同的刑罚后果，高至死刑立即执行低至有期徒刑3年缓刑3年执行，其间共有12种不同的判决结果，这都是法定刑幅度过大的后果。从这些同案不同判中，社会会对判决的公正性产生怀疑，进而动摇人们对法制权威的信仰和信心。这对于我国法治的创建是致命的打击，而且法官的自由裁量权过大，在我国权仍大于法的现状下，会出现行政权假借司法权之手行行政权之实，使司法权沦为行政权的奴隶，这不仅不能实现司法权独立，反而会彻底消解司法权应有的作用。

    四、结语

    人类的早期历史经验就是这样一粒种籽，它孕育了文化传统，将它原初的混沌体验化作一种组织起来的隐秘经验，一代一代传递下去{35}(P.28)。尤其在中国，其传递从来都没有中断过，而法文化抑或刑法文化作为其中重要的组成部分，亦遵循此规律。直到清末，西方法律及其承载的法文化才被强行注入我们这个一直以来都一以贯之的法文化中。本来，诚如苏力教授所主张的，具有“地方性”特质的法律是很难被移植到陌生的地方发挥其真正作用的，可在我国清末、民国和新中国三个时期在刑法方面都引进了主观主义倾向的刑法并且没有遭受巨大的阻力和拒斥，而且也被民众所接受并运用于司法实践。那其原因就只有一个惟一的答案，那就是支撑主观主义的理念与中国传统刑法文化具有相似之处。无怪乎，昊经熊先生曾说：“无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理，适相吻合，简直是天衣无缝{36}(P.28)。儒家化、德主刑辅和义务本位与行为人主义、目的刑和社会防卫都有对应之处。但社会本位与义务本位毕竟貌合神离，但就凭这一貌和，也使得两者惺惺相惜，你中有我，我中有你，相互交织成一张严密的网，通过立法和司法领域，阻却、排斥承载人权理念的客观主义的渗入。这主要体现在对于主观罪过的过于依赖、对于人身危险性的过于关注以及原则上对所有预备犯和未遂犯都处罚并且没有采取必轻的原则。除此之外，还有像共同犯罪中采取共犯独立说、处罚教唆未遂，保护重大法益的犯罪构成要件过于简略等等方面。由此就给我国刑事法治带来了巨大的危害，使得刑事规制主义的生成颇具困难，并且冲淡了客观行为的定型意义，从而导致了该出罪的不出罪，不应入罪的入罪，出现了一些影响极坏的冤假错案。要想减少进而消除这些危害，就须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域，取而代之的应是刑法客观主义。只有这样，人权才有真正的保障。否则，中国社会所有的可能只不过是现时性的破碎的生存记录，它始终封闭在自己命运的惯性之中{37}(P.28)。

【注释】
[1]当然中国古代的主流是威慑刑，本文只是探讨威慑刑之外倾向于主观主义目的刑、教育刑的这种思想对当今我国主观主义的影响。
[2]虽然这在古代是少数，但是影响不容忽视。
[3]案例参见“苏某某、黄某某贩卖毒品案”，法律门网：http://www.falvm.com.cn/falvm/app/db/f_caseshow.jsp?TID=case20090409172635028138324，最后访问日期：2011-3-19。
[4]BGH Strafverteidiger 1981,S.549.转引自林东茂，刑法综览（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第177页。
[5]至于两者的区分，因非本文的主题，容他文另作分析。
[6]参见“儿做恶爹除害村民上树从轻发落六旬汉坐牢5年”，新浪网：http://news. sina．com．cn/s/2003 - 04 - 11/1308991329. ht-ml，最后访问日期：2011 -03 -19。
[7]参见“大义灭亲兄杀弟依法判决从轻处，，中国法院网：http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id = 134684，最后访问日期：2011-03-19。
[8]同[6]。
[9]BGH Strafverteidiger 1981, S. 549．转引自林东茂，刑法综览（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第222页。
[10]因德日原则上不处罚预备犯已成为共识，所以这三种学说是在未遂犯的意义上探讨的，不过本文为了检视我国犯罪特殊形态的主观主义倾向把这三种学说也扩展到预备犯。
[11]参见“就为一句狠话付出坐牢代价”，《劳动午报》：http://www.ldwb.com.cn/template/23/file.jsp?aid=88194，最后访问日期：2011-04-04。
[12]参见“20世纪末平反冤假错案案例纪实”，天涯社区：http://www. hicourt. gov. cn/bbs/show_con. asp? id=2811&a_id=6，最后访同日期:2011一03一28。
[13]同上。
[14]参见“成都新都惊爆全国最大医腐窝案首次拿行贿人开刀”，新华网：http://news. xinhuanet. com/newscenter/2002-08/15/con-tent 524999. htm，最后访问日期：2011 -03 -24。
[15]见“帮人买毒竟说不是犯罪郑州开庭公审‘三级警督’”，中原网：http://www. zynews. com/2005-12/08/content_324806. htm，最后访问日期：2011 -03 -24。
[16]用个案进行推论很难证成，但由于搜索能力有限，只能以一代十，管中窥豹。