港台地区反贪法制撷要
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
香港《条例》第10条关于“拥有无法解释之财产罪”的规定，被称为“反贪污法例中最有力的武器之一”。贪污犯罪具有隐秘性与连续性犯罪的特点，次数多，过程长，难以及时发现与彻底揭露；行为人与相对人之间具有共同利害关系，互相利用，互存戒心，其犯罪交易一般不留证据不为局外人知晓；单位负责人对本机构发生的贪贿情事，往往害怕负连带责任或顾虑毁损本单位声誉，亦不欲声张，甚至力图加以庇护；特别是贪贿犯罪行为人还可利用手中掌握的权力，设置重重障碍，阻挠调查工作的进行。因此贪贿犯罪危害之大，查证核实之难，犯罪黑数之高，都是其他类案件所不及的。拥有无法解释的财产罪之设，是在特殊情况下由被告人承担一部分举证责任的规定。即法庭依据客观存在的有重大犯罪嫌疑的事实（政府雇员或曾为政府雇员，维护高于其现在或过去的薪俸相称的生活水准，或所支配的金钱或财产与其薪俸不相称，并达到明显的不合情理的程度），作出法律推定，被告必须就此“不相称”向法庭作出圆满的解释（如继承财产，中了彩票等），使法庭排除一切合理的疑点，接纳其解释，则原来推定即被推翻。反之，如果被告保持沉默不作解释，或作虚假解释，则被指控之罪即告成立。对此，有人认为，它将迫使被告在法庭上自证无罪，忽视了其在法庭上的沉默权，是一种有罪推定。不过亦有不同看法，认为其与有罪推定仍有区别。首先，本罪的起诉依据是至少从表面上看是确凿无疑的事实，该事实是经控方运用特别调查权力，调查涉嫌人的账目、保管箱、银行与公司的账册等获取了证据，经法院核对确认的。说明控方承担有主要的举证责任。其次，仅对特别规定的案件适用。由于贪贿案件的某些事实难于取证，只有行为人自己对如何拥有该等财富的情况最为清楚；而公务员有保持公正廉洁的道德与法律义务，因此他应当而且可能对客观存在的事实作出解释，承担部分举证责任。在英国法中，这是一种可反驳可争论的推定，可为被告提供的更有力的反证所推翻。它仅在少数特别刑事案件中适用。〔8 〕此与封建时代普遍实行的当被告的犯罪事实未得到证实前，作为有罪对待的有罪推定是有所区别的。在香港，经上诉庭裁定，关于“拥有无法解释的财产罪”的法律条文，被认为与香港的人权法案并无抵触。〔9〕1990 年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国反腐败的实际措施》决议，提到公职人员应“公布财产”时写道，当明知公职人员有贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但查不到确凿证据时，也可以其无法解释的财产作为起诉的根据，亦肯定了这种作法。
七、贿赂与社交上馈赠的区别
公职人员接受私交友好的赠予或就非公务上事情接受酬金，与贿赂有何区别，是经常引起争论的问题。香港《条例》第3 条规定政府雇员未经许可，索取或接受任何利益即为犯罪；可判罚款10万元及监禁1 年。台湾送“红包”之风盛行，所谓“红色文化”在医务界已成为陈规陋习，1995年一名台大医院外科主治医生因收受病人“红包”20.5万元新台币，被法院以受贿罪判处有期徒刑4年。〔10〕可见， “送礼”在某种情况下与贿赂无甚区别。但公职人员不可能离群索居，而在私人生活上仍与社会有着千丝万缕的联系，划清两者的界限是非常必要的。从两地的法律规定与实际情况看，有以下做法值得参考：（1 ）因其职务行为或所任职位而接受利益应在严禁之列。这是因为公职人员已享有薪俸或报酬，在职务行为上承担有克尽职守、公正廉洁的道德与法律义务。而非职务行为，如业余兼职中接受酬金，私交关系上有所收受，在性质上是不同的。它可能受到限制，但不在严禁之列。（2）对不同层次、种类的公职人员在廉政方面可提出不同的要求。香港《条例》仅对官方雇员即在政府中担任永久或临时受薪职位之人员作出一般禁止索取、收受任何利益的规定，而对其他公职人员则不适用。当然对此行为亦可采取行政纪律手段进行调整，如对较高职位或特殊岗位的公职人员在社交中接受馈赠或宴请在行政法规中作出限制性规定，违反者给予行政纪律处分，亦是适宜的。（3）经过许可接受的利益排除违法。 经过许可也是区别贿赂与正当酬金、馈赠的界限。香港《条例》第3 条有“一般许可”与“特别许可”的规定。一般许可是香港布政司署铨叙科发布的“接受利益（总督许可）公告”中对政府雇员在某种情况下可索取或接受若干类利益作一般性的准许规定。特别许可是经过授权当面批准可以接受的某一项利益。香港《条例》第4条（3）也规定，非官方雇员的公职人员如依法得到所属公共机构的许可而索取或接受利益，则收授双方均不属违法。“许可”是加强监督的方法，它对不法馈赠会有抑制作用。（4）对社交馈赠须有一定的限制。由于贿赂也有伪装， 有的相对人因有所求便藉婚丧年节之机会赠送厚礼；有的对政府官员的利益输送并无明确的职务行为要求，而是建立感情联络，将来办事方便，或多予关照，亦难免有贿赂之嫌，香港1992年接受利益（总督许可）公告，对所有官方雇员接受除明令禁止以外的任何利益给予一般许可，但这些利益被限制在小额范围内，通常大约为二千港元。〔11〕这是数额上的限制。
八、对行贿行为的处理
受贿与行贿是对合行为，可能构成必要共犯中的对合犯关系（法律不处罚行为贿时不是必要共犯）。对行贿行为，台湾的规定与香港完全不同。香港《条例》对受贿与行贿是受授同科；台湾则不然，其对行贿行为采取较为宽大的政策。首先，对不违背职务之行贿行为不罚。 1928年的国民党政府旧刑法第128条第2项设有不违背职务之行贿罪， 1935年该刑法修改时将此罪删除。理由是“贿赂罪每因授受同科，不易发觉”，“不处罚对职务行为之行贿，完全基于刑事政策上之考虑。一方面冀行贿人挺身举发，以便发觉受贿，他方面使公务员惮于行贿人事后举发，不敢以身试法”。〔12〕其次，对违背职务的行贿罪处1年以上7年以下有期徒刑，处罚较同类之受贿罪轻得多。第三，对行贿罪设有自首、自白制度。台湾刑法的规定是，关于违背职务的行贿行为“自首者，减轻或免除其刑。在侦查或审判中自白者，得减轻其刑。”台湾《条例》的规定进一步放宽，“犯罪后六个月内自首者，免除其刑；逾六个月者，减轻或免除其刑；在侦查或审判中自白者，减轻其刑。”其立法意图亦是为了消除顾虑，鼓励供述证言，提供证据材料，以收举发贪贿犯罪之功效。
对不违背职务的行贿行为不罚应如何评价？前述理由实际上仅是事情的一方面，即当政府官员贪污腐败官僚作风严重蔓延之时，行政效率低下，百姓到官府办事困难重重，因而忍痛纳贿，所谓“花钱买效率”者，对此类不违背职务之行贿行为不罚，可能有利于举发受贿犯罪；但另方面也要看到，随着市场经济的发展，行贿者为了在竞争中取胜，或意图以钱开路，他们可能仅要求在职务范围内提供便捷周到的服务，加速优先办理事情，但其所实施的行贿行为实际上对官场的贪污腐败起诱导、推动、助长的作用。此类行贿人并不是受害者，相反，他们正是要通过行贿捞取好处，至少能维护自身的利益。这些人一般是不会举发受贿人的，只有因受贿人贪得无厌、肆意索取；或由于受贿者实际上并未实践诺言，或要求办理的事情没有办成，才会反戈一击，举发犯罪。因此，对不违背职务的行贿行为一律不罚，也会有促使某些人有可能规避法律，无顾忌地实施行贿行为的副作用。台湾近年来由于向公职人员送红包和送礼之风盛行，故又有建议修订《条例》时增设“不违背职务的行贿罪”之说。
台湾《条例》对行贿人自首、自白的处理则是有利于揭露犯罪的。香港《条例》中亦有规定，参与犯罪者在诉讼程序中，就一切讯问的事项提供详尽真实的证据后，除非法庭认为该人故意隐瞒证据或提供虚假证供，否则不得因该证供披露任何罪行而对该人进行检控。（第23条）即证人在一定条件下可获得豁免权，以便使犯有更严重罪行的罪犯得以定罪。但在具体做法上也要依据案件的性质、其所提供证据的重要性，其参与犯罪行为的程度和公共安全等因素，决定是全部豁免还是部分控罪的撤消。
注释：
〔1〕参看韩忠谟著：《刑法原理》，第516页。
〔2〕韩忠谟：《刑法各论》，第65页。
〔3〕赵琛：《刑法分则实用》上册，1979 年台湾梅川印刷有限公司印行，第40页。
〔4〕香港布政司署铨叙科《1981年第3号接受利益及款待通告》第9条。
〔5〕参见张金著：《人事行政学》，第436页。
〔6〕赵琛：《刑法分则实用》上册，91页。
〔7〕林山田：《刑法特论》下册，台湾三民书局印行，第852页。
〔8〕〔英〕J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》， 华夏出版社出版，第510页。
〔9〕施白伟：《控制贪污的策略：二十年静默革命》， 载《第七届国际反贪污大会文集》，红旗出版社出版，1021页。
〔10〕《光明日报》1995年8月16日。
〔11〕赵秉志、罗德立主编：《香港刑法》，北京大学出版社出版，第263页。
〔12〕吴正顺：《贿赂之概念》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，第106页。
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