对我国犯罪本质理论的思考

　 三、对犯罪“社会危害性评价”的再认识

　 “社会危害性”这一犯罪本质使得对“社会危害性”的评价成为犯罪本质论的重要内容。但对犯罪危害性评价的系统研究却极为少见；偶有研究，其结论也难以为笔者所赞同。笔者试图在这方面予以探讨。

　 （一）“社会危害性的评价”应当坚持“社会本位”与“个人本位”的有机结合

　 马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”{22}在此，马克思主义明确告诉我们，犯罪是“个人”与“统治关系”的一种极端对峙。那么犯罪是如何对现行统治关系进行反抗的？该问题的解决应当从个体与整体的关系谈起。就人的意义而言，个体与整体的关系问题就是个人与社会的关系。根据马克思主义，个人与社会具有辩证统一的关系。

　 首先，社会构成了个人存在和发展的前提与基础，规定了人的存在方式和现实本质。就人的生存条件来说，劳动过程是人与自然之间物质交换的一般条件，是人类生活的永恒的自然条件。就人的本质来说，人总是社会的存在物，即使不像亚里士多德所说的那样—人天生是政治动物，人无论如何也天生是社会动物。不仅整个人类如此，个人也不例外。个人总是处于一定的社会关系的个人，“不管个人在主观上怎样超脱各种关系，他在社会意义上总是这些关系的产物”。{23}

　 其次，个人不是社会的消极产物，而是社会的积极主体。离开了现实具体的个人，社会便失去了存在的前提、内容和意义。一切社会历史活动的主体都是现实的个人。马克思历来反对把社会看作是脱离人而存在的抽象物，认为社会不过是人的“一定的……存在方式”；“社会本身，即处于社会关系中的人的本身”。而上层建筑则是人们的政治关系和思想关系的总和。因此，所谓社会，不过是“表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”。{24}由此可见，历史唯物主义决不能被理解为无视个体发展的社会本位主义。在马克思那里，个体的地位与价值得到了充分的尊重。

　 一方面，个人与社会之关系的马克思主义辩证观对我们深入思考犯罪社会危害性的评价具有很好的启迪作用。既然尊重个体是马克思主义的应有之意，那么我们在分析犯罪行为特别是在分析有受害个体（刑事被害人）之犯罪行为的社会危害性时，就必须充分考虑到个体（刑事被害人）权益与意志。换而言之，虽然马克思主义犯罪观所确认的犯罪本质是对国家及社会的危害，但任何犯罪的危害总要落实在相应的被害人身上才能得以体现和说明，这是其应有之意。申言之，在社会危害性的评价上我们应当注意纠正传统的泛国家主义的不良倾向。在泛国家主义阴霾下，具体个体不自觉地成为国家的附庸品，失去了自我的独立性和自主性。这表现在刑事制度中，就是推行国家惩罚和报复主义，国家包办一切，无视犯罪被害人应该作为主体的诉讼地位，从而剥夺他们在刑事诉讼中应该享有的权利。

　 另一方面，个人与社会之关系的马克思主义辩证观要求我们在评价犯罪的社会危害性时应当高度重视社会秩序本身。个体独立性是相对的，它作为社会关系中的个人而存在。所以，犯罪对受害个体（刑事被害人）利益的侵害也就是对其所处社会的整体的侵害，是一种破坏社会秩序的行为，直接侵害个人的犯罪最终也是间接地侵害国家统治秩序和社会秩序的行为。是故，国家作为公共利益的代言人在评价犯罪的社会危害性时，应做到个体性与社会性的有机统一。事实上，个体的存在与社会秩序休戚相关，没有稳定的社会秩序，个人自由难以保证。这是因为，人是自由的，但从存在性质来看，人却是一个非自足的系统，它始终处于不足和匾乏状态。只有同周围的他物进行物质、能量、信息等多种内容的交换，人才能维持系统的平衡，从而使自身得以存在和发展。质言之，追求秩序的稳定是出于维护和发展个体权益自由的初衷。所以，社会危害性的评价关注社会秩序具有促进人的全面自由发展的意蕴，也是社会历史发展的必然要求。

　 根据对马克思主义有关个人与社会辩证关系的理解，我们在对犯罪社会危害性进行评价时则要注意结构性与主次性的结合。犯罪社会危害性评价的结构性是指犯罪社会危害性的评价内容是多维的，它包含着个体侵害与社会侵害两个方面。进言之，社会危害性既包括犯罪行为对个体被害人显现出的危害性，也包括犯罪人的行为对社会不特定的公众所造成的恶劣影响。这种影响会造成社会心理的不安全感与憎恶，从而威胁社会的安定秩序。

　 犯罪社会危害性评价的主次性是指犯罪社会危害性评价并不是对构成评价对象的各要素“一视同仁”，而是要在各要素中分出主项和次项。在划分出主项与次项之后，皆以主项为主要指标而以次项为参考指标。任何一个刑事案件都是一种特殊的纠纷，它多少都会涉及到国家秩序和公共利益。由此，刑事案件可以具体划分为两种纠纷：国家和被告人之间就被告人的行为是否侵害了国家利益和社会利益以及侵害程度的纠纷；被害人和被告人之间就被告人的行为是否侵害了被害人的利益以及侵害程度的纠纷。其中，有的刑事案件，被害人和被告人之间的矛盾处于主导地位，对国家和社会的利益影响不大。对这样犯罪的评价应当侧重于被害人个体权利损害程度，突出对被害人权利的救济。有的刑事案件，被告人与国家、社会的矛盾处于主导地位。对这样犯罪的评价应当侧重于国家利益、社会利益的维护，突出对社会秩序的保护。

　 （二）“社会危害性的评价”应当坚持“犯中因素”与“犯后因素”的有机结合

　 传统刑法理论在评价犯罪行为的社会危害性时，只是关注犯罪行为本身给犯罪客体所造成的损害程度，并将该损害的表现形式理解为现实与可能危害、物质与精神损害。{25}

　 上述对犯罪社会危害性的评价，有助于我们进一步认识社会危害性的丰富内涵，同时能为司法实践中正确地认定犯罪社会危害性提供依据。但是，上述对犯罪社会危害性的揭示仅仅停留于犯罪行为对犯罪客体的侵犯上，似乎还不足以穷尽犯罪社会危害性的表现形式。在笔者看来，犯罪社会危害性固然主要表现为“犯中”，即犯罪行为对犯罪客体所造成的这样或那样损害的事实特征，但这只是问题的一个方面，“犯后因素”也不容忽视。这些“犯后因素”表现为“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”。

　 我们之所以将“犯后因素”即“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”纳入社会危害性的评价视野，主要有以下两个方面的考虑。其一，罪刑关系的基本原理。犯罪决定刑罚，刑罚量取决于社会危害性程度，这是罪刑关系的基本要义之所在。正因如此，立法者在为犯罪配置刑罚时要做到刑罚与社会危害性大小相适应。然而，立法者在为犯罪配置刑罚时决不只是考虑“犯中因素”，还要考虑某些“犯后因素”。这可以借助于自首、立功、主动退赃等一系列从宽处罚裁量情节上得以验证。质言之，立法者视野下的犯罪社会危害性是“犯中因素”与“犯后因素”的结合。其二，犯罪与刑罚的经济分析原理。根据诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔首创的关于犯罪与刑罚的经济学分析原理，犯罪的社会危害性包括两个部分：一是犯罪的损害或称犯罪的社会成本，它随着犯罪性质的变化而变化；二是逮捕、定罪与处罚的交易成本，即国家惩罚犯罪时在警察、法庭、审理、监狱等事项中支出的人力、物力、财力，这部分支出总体而言可以称为惩罚成本。{26}可见，对犯罪社会危害性的评价应当将某些“犯后因素”纳入其中。

　 （三）“社会危害性的评价”不应忽视“治安形势”、“民愤”等外部因素的考量

　 根据我国《刑法》第61条规定，刑罚轻重的选择应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照法律的规定进行。在这里，犯罪“对社会的危害程度”是由多种复杂因素决定的。

　 首先，治安形势是不可忽略的因素之一。对此，黑格尔早有论述：“同一种犯罪，在不同的社会，不同的形势下，会表现出不同的严重性。在稳定的社会中，犯罪就获得一种纯粹主观的东西的地位，往往被看作是犯罪者个人自然冲动的产物，因而对社会犯罪危害性感觉往往也就比较轻微，那么，对犯罪的处罚也就必须按照这种微弱程度来衡定。相反，如果社会自身还是动荡不安，就必须通过刑罚来树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样。这种情况下，犯罪的危害性就会比较严重，那么，对犯罪的处罚也就严厉一些。因此，同一种犯罪在不同情况下可能被判处不同的刑罚。”{27}

　 其次，“民愤是一种集体意识，是犯罪在公民社会中所产生的社会影响。它征表的是一种追求正义的冲动。民愤是一种可表达出来的，可为人感知的浮出水面的报应诉求。在相当程度上，民愤与报应是同一的。可以认为，民愤天然是一种报应，它与报应互为一体。考虑民愤是为了实现报应的要求”。{28}可以说，民愤从一个侧面反映了犯罪的社会危害性。民愤的强烈说明犯罪对人们的社会心理产生了极大的冲击与影响，进而说明了犯罪行为具有相当严重的社会危害性。这是因为，社会危害性是一个多层次的因果现象，考察某种危害行为的社会危害性的大小，不仅要考察其所触犯的法律，还要考察犯罪行为对整个社会所产生的影响。

　 最后，将民愤作为征表社会危害性的一个因素，也是有法律根据的。我国《刑法》第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”从该规定不难看出，对犯罪分子适用刑罚要考虑两类因素，一类因素是“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”，另一类因素是“对社会的危害程度”。应该说，第一类因素的性质和范围是明确的，但对第二类因素的范围和性质的理解存在不少分歧。笔者的理解是，“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”为狭义的社会危害性影响因素，而“对社会的危害程度”因素则包括犯罪对社会公众所产生的心理影响，它与“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”同为社会危害性影响因素。这两类因素统一于社会危害性，共同决定着对犯罪人的刑罚适用量。
 

【参考文献】
{1}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第157、158页。 {2}参见马荣春、周建达：《为社会危害性概念的刑法学地位辩证》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，第187-193页。 {3}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第85页。 {4}参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第29页。 {6}参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第30页。 {7}参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第390页。 {8}参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第83-86页。 {9}[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年版，第54页。 {10}刘勇：《犯罪基本特征新论》，载北京大学法律学系编：《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》，光明日报出版社1989年版。 {11}参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第189、190页。 {12}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第466页。 {13}参见刘勇：《犯罪基本特征新论》，载北京大学法律学系编：《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》，光明日报出版社1989年版。 {14}参见刘艳红：《社会危害性之辩证》，载《中国法学》2002年第2期；李立众：《罪刑法定与社会危害性的统一》，载《政法论丛》1998年第6期。 {15}参见刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，载《中国法学》2002年第2期。 {16}《列宁全集》，人民出版社1959年版，第278页。 {17}高清海主编：《马克思主义哲学基础》，人民出版社1985年版，第232页。 {18}《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1994年版，第291、292页。 {19}王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。 {20}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第19页。 {21}《逻辑学词典》，吉林人民出版社1983年版，第811页。 {22}《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第379页。 {23}《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第12页。 {24}参见《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1994年版，第173页。 {25}参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第159、160页。 {26}[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇等译，上海三联书店1993年版，第69、70页。 {27}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第228、229页。 {28}刘忠：《民愤：躁狂与断裂—一种刑事法治立场的叙事》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第13卷），中国政法大学出版社2003年版。