危险驾驶罪的立法证成和规范构造

　 （三）关于危险驾驶罪的刑罚配置

　 关于危险驾驶罪的法定刑，《草案》配置的是“拘役，并处罚金”。对此，不少人认为，这一法定刑明显偏轻，难以实现应有的威慑目的。在全国人大常委会分组审议《草案》时，一些常委会委员也表达了类似的疑虑。[44]

　 如何配置个罪的法定刑是一个极其复杂的问题。理论界相关研究较为粗疏，立法机关在给新罪配置法定刑时往往也较随意，尚没有特别明确的原则和规则予以遵循。笔者认为，在对个罪配置法定刑时，应当始终坚持罪刑均衡原则。具体地说，包括两个方面的内容：一是刑足制罪，即为个罪配置的法定刑应当具有足够的威慑力，能够阻遏已然犯罪个体或潜在犯罪个体实施犯罪活动。“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值。”[45]根据经济学的“理性犯罪人”理论，任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。[46]如果犯罪的收益小于犯罪的成本，犯罪人就会放弃实施犯罪的计划；相反，如果犯罪的收益大于犯罪成本，犯罪人就可能从事犯罪的活动。因此，要预防和减少犯罪，就必须增加犯罪成本，提高刑罚的威慑力。犯罪成本通常由犯罪的直接成本、犯罪的机会成本和犯罪的惩罚成本构成。其中，犯罪的惩罚成本＝惩罚的严厉性（法定刑）×惩罚的确定性（破案率）。在犯罪的直接成本和机会成本不变的前提下，通过提高犯罪的惩罚成本，即增加惩罚的严厉程度或者提高破案率，就可以增加犯罪的整体成本。但问题是，国家的刑罚资源是有限的，因而不可能无限制地提高犯罪的惩罚成本，犯罪的惩罚成本存在一个最佳量。在惩罚成本处于最佳（恒定）状态下，惩罚的严厉性和惩罚的确定性之间则呈现为一种反比例关系。因此，如果能够准确地测定犯罪的破案率，就可以较为科学地为其配置法定刑。就危险驾驶行为而言，精确的破案率（与其相对的是“犯罪黑数”）尚难获得，但可以估测这一数字应当高于或等于盗窃罪的破案率（在所有的犯罪中，交通肇事罪和盗窃罪的发案率和查处数都是最高的）。如果这一推断基本符合实际的话，那么危险驾驶罪的法定刑应当低于或等于盗窃罪的基本刑(“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”）。二是横向平衡，即对个罪配置的法定刑，应当与其他类似犯罪的法定刑相衔接和均衡。这样处理，有利于整个刑罚体系的稳定和协调。在我国刑法总则规定的五个主刑中，有期徒刑是适用最广泛的刑种，刑法分则中的罪名无一例外均配置这一刑种。这与民众“犯罪等于坐牢”的朴素的刑罚观是契合的。但《草案》并为危险驾驶罪配置有期徒刑这一主刑，而只是配置了拘役，且为单一主刑。这在整个刑法分则中是绝无仅有的，不仅有损刑罚适用的灵活性，而且也破坏了刑罚体系的统一性。而从危险驾驶罪与交通肇事罪的关系来看，二者是一种补充关系，即将预防犯罪的关卡前移，通过惩治交通肇事的“预备行为”来防止更严重的实害结果的发生。但由于危险驾驶罪是危险犯，交通肇事罪是实害犯，所以，前者的法定刑应当低于后者的基本刑（“3年以下有期徒刑或者拘役”）。另外，考虑到危险驾驶罪是抽象危险犯，在构成要件该当性上较易充足，而放火、决水、爆炸等犯罪是具体危险犯，在构成要件该当性上较难充足，因而前者的法定刑应当低于后者的基本刑（“3年以上10年以下有期徒刑”）。最后，鉴于《道路交通安全法》在配置饮酒驾驶、醉酒驾驶和超速驾驶等危险驾驶的行政处罚种类时，均有罚款，且采必罚制，为保持处罚的一致性，在配置危险驾驶罪的刑罚种类时，亦应有罚金，且宜采必罚制。

　 三、结语

　 在高度现代化的社会，秩序共同体对风险的反应具有梯度性和层级性。将超出社会容忍边界的高度风险行为适时犯罪化，是风险社会的一个合适选择。《草案》第22条增设危险驾驶罪，是社会感受的一种理性表达，契合当前我国风险社会的情势。这是值得肯定的，但其内容应作如下改造：“在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上超过限定时速驾驶机动车，情节恶重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
 

【注释】
[1]《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》（2010年8月23日）。
[2][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[3][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第10页。
[4]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第132页。
[5]据国家统计局资料显示：1978年底，全国民用汽车保有量为135.84万辆，其中，载客汽车25.90万辆，载货汽车100.17万辆。2008年底，全国民用汽车保有量为5099.61万辆，其中，载客汽车3838.92万辆，载货汽车1126.07万辆，分别比1978年增长了38倍、148倍和11倍；轿车保有量达2438万辆，私人轿车达1947万辆，相当于每百人拥有1.5辆轿车。2009年底，全国民用汽车保有量达到7619万辆（包括三轮汽车和低速货车1331万辆），比上年末增长17.8%，其中私人汽车保有量5218万辆，增长25.0%。民用轿车保有量3136万辆，增长28.6%，其中私人轿车2605万辆，增长33.8%。另据公安部交管局发布的数据（按上牌数计算）显示，截止2010年9月底，我国机动车保有量已达1.99亿辆，其中汽车8500多万辆，每年新增机动车2000多万辆；机动车驾驶人达2.05亿人，其中汽车驾驶人1.44亿人，每年新增驾驶人2200多万人。我国目前的汽车保有量已经超过7500万辆左右的日本，仅次于拥有约2.5亿辆的美国，成为全球汽车保有量第二大国。业内分析，以目前这种增长速度，2020年汽车保有量完全可能超过美国而跃居为世界第一。
[6]《中国历年交通事故死亡人数官方统计》,http://auto.163.com/10/0709/10/6B53JH6B000816HJ.htm1,2010年10月20日访问。
[7]《“刑法或单设危险驾驶罪”调查》, http: //survey. news. ifeng. com/result.php? surveyld ＝ 7920,2010年11月8日访问。这一调查随机性强，且有一定数量的人员参加，因而能够比较准确地反映民众的真实看法。
[8]这种因应“汽车社会”的发展而对危险驾驶行为的社会危害性重新评价的做法，在世界许多国家和地区的立法中，均有所体现。如我国台湾地区1999年4月21日“刑法”增设第185-3条，即“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或3万元以下罚金。”日本2004年6月9日修改《道路交通法》，增设新罪，对酒醉驾车者处3年以下监禁，易科50万元日元罚金；对饮酒驾车者处1年以下监禁，易科30万元日元以下罚金；对拒绝酒测者处30万元日元以下的罚金。2007年9月19日又修改法律，提高上述犯罪行为的法定刑，对酒醉驾车者处5年以下监禁，易科100万元日元罚金；对饮酒驾车者处3年以下监禁，役科50万元日元罚金；对拒绝酒测者处3个月以下拘役，役科50万日元以下罚金。同时，对车辆提供者、酒类提供者以及明知司机饮酒或醉酒而同乘者，亦规定为犯罪，予以刑罚处罚。
[9]王伶俐：《醉驾入刑：应理性考虑四个问题》，《检察日报》2010年11月3日第3版。
[10]于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价》，《法学》2009年第9期。
[11]游伟：《慎重对待“醉驾”入罪》，《法制日报》2010年8月31日第3版。
[12]孙万怀：《反对违法交通行为的过度立法与司法犯罪化》，《中国社会科学报》2009年8月18日第7版。
[13][日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第47页。
[14]参见[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ—现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21～22页。
[15]以浙江省为例，整治期间，浙江省“两办”专门下发了《关于整治酒后驾驶交通违法行为工作情况的通报》，浙江省公安厅下发了《关于在查处酒后驾驶违法行为工作中建立健全联动机制的通知》，公安机关按照“常态严管”的要求，先后成立了805个专职查处酒后驾驶小分队，采用交叉用警、异地查处等方式，多手段提高查处力度。截止2009年年底，全省共查处酒后驾驶交通违法行为71832起，其中醉酒驾驶7499起，因醉酒驾驶吊销驾驶证25本，因醉酒驾驶拘留7404人，醉酒拘留执行率达98.73%。全省道路交通事故同比减少1165起，下降10.14%；交通事故死亡人数同比减少79人，下降2.77%；特别是涉酒交通事故同比下降40.82%，死亡人数下降36.7%，其中一次死亡3人以上事故同比减少13起，下降56.52%。
[16]参见《醉酒驾车写入刑法面面观》，《人民法院报》2010年8月19日第2版。
[17]仅在浙江省，就有以下典型案例：2010年3月3日阿穆隆酒驾撞人致死案（1人死亡）、2010年4月5日三门县人大代表杨曙忠酒驾撞人案（4人死亡、4人轻伤、4人轻微伤案）、2010年11月1日泰顺县交警大队教导员包其标醉驾撞人逃逸案、2010年11月14日义乌市宝马保时捷飙车相撞案，等等。
[18]需要强调的是，增设危险驾驶罪，并不意味着要彻底舍弃原先的行政处罚手段，而只是在现有的行政处罚手段上增加了一个刑罚手段。在规制危险驾驶行为方面，行政处罚手段与刑罚手段是相互补充、并行不悖的。
[19]同前注[10]，于志刚文。
[20]参见石经海：《醉驾行为定性之我见》，《人民检察》2010年第6期。
[21]参见谢望原：《“飙车”致人死伤如何定性》，《检察日报》2009年8月4日第3版。
[22]刘宪权：《处理高危驾车肇事案件的应然标准》，《法学》2009年第9期。
[23]日本学者认为，放火罪基本上是一种攻击犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355页。“攻击”一词，表明行为人主观上是一种直接故意。
[24]同前注[20]，石经海文。
[25]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[26]同上注。
[27]同上注。
[28]同前注[22]，刘宪权文。
[29]参见汪明亮：《严惩“酒驾”肇事犯罪观念之反思》，《法商研究》2009年第6期。
[30]在绝大多数情况下，法律规范的实施，“不是由于对诸如惩罚的恐怖或对所有传统的普遍遵从的笼统的动机，而是基于非常复杂的心理和社会动机。”参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版，第7页。笔者认为，尽管法律规范的实施需要道德、宗教、习俗、舆论以及荣誉、炫耀、互惠等共同合力，但刑法特有的惩罚威慑功能仍不容否认。
[31]转引自[日]竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁1961年版，第75页。
[32]同上注，第82页。
[33]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第79页。
[34][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[35]如我国台湾地区1999年修正“刑法”、增设酗酒驾驶罪之后，民间生活形态有了很大变化。喜宴或聚会，饮酒与劝酒的现象大为减少，刑罚加身的可能性已经成为不喝酒或浅尝辄止的绝佳护身符。
[36]我国台湾地区有学者持有不同看法，认为酗酒驾车之后，肇事致人于死，应分别成立酗酒驾车罪与过失致死罪，并合处罚。因为酗酒驾车必然在前，肇事在后，所以是二行为触犯二罪名。参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第392页。
[37]刘明祥：《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》，《检察日报》2009年5月27日第3版。
[38]高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性》，《中国刑事法杂志》2006年第5期。
[39]《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阅值与检验（GB19522～2004）》规定，醉酒驾车，是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。车辆驾驶人员的血液酒精含量未达到临界值的，或者不具备呼气、血液酒精含量检验条件的，应进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，评价驾驶能力。这一规定，在“醉驾”的判定上采取双重标准，即有的采取形式标准，有的采取实质标准，不甚妥当。如果在刑事诉讼中采用这一规定，则会导致醉驾既是抽象危险犯又是具体危险犯的尴尬境地。笔者认为，在醉驾的判定上，应当严格坚持形式标准：只要行为人的血液酒精含量大于或者等于80mg/100mL的，即构成醉酒驾驶，其行为即被推定为具有公共危险；反之，如果行为人的血液酒精含量小于80mg/100mL的，即不构成醉酒驾驶，其行为即被推定为不具有公共危险。至于行为人酒量如何、事实是否能够正常驾驶，无须进行专门评测。
[40]参见李克杰：《情节恶劣与后果严重是两回事》，《法制日报》2010年8月27日第3版。
[41]参见刘宪权：《危险驾驶是否应该入罪》，《法制日报》2010年9月28日第10版。
[42]参见张贵峰：《“醉驾、飙车”本身就属“情节恶劣”》，《法制日报》2010年8月27日第3版。
[43]以浙江省为例，根据副省长金德水2010年11月24日在省十一届人大常委会第21次会议第二次全体会议所作的《关于道路交通安全法及我省实施办法执行情况的报告》提供的数据：2009年8月至2010年9月，全省共查处酒后驾驶204596起，其中醉酒驾驶20593起，行政拘留20471人。全省取得驾照人员1055万人，相当于每50个驾驶员中就有1人被查到过违规情况。参见《浙江一年查处酒驾20万起》，《钱江晚报》2010年11月25日第A12版。如果不需要“情节严重”的要件，只要醉酒驾驶，就构成犯罪，则有2万余人被定罪处罚。如果这些人均被判处实刑，需要关押，则意味着要造4个中等规模的监狱（以一个监狱关押5000罪犯计算）。
[44]陈丽平：《建议加大对危险驾驶行为的处罚力度》，《法制日报》2010年8月28日第3版。
[45][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第225页。
[46]关于犯罪成本与犯罪收益之间的关系模型，可参见[美]加里·S·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宁、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第56～68页。