职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析

　 四、从被侵犯财物的状况进行区分

　 被侵犯的财物本身状况，也是判断行为人与财物之间关系的一项重要依据。这主要是，对单位财物的封口、加锁等，直接影响关于该财物占有归属的认定。行为人基于职务占有某种封缄的包装物时，是否同时占有了其中的内容物？对于占有“缄封物”的行为，日本刑法学界主要有以下几种观点：区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中内容的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。在日本和我国台湾司法实务中的基本立场是：认为受托人在保管包装物的过程中，对整个包装物管理和占有，但对箱内之物受托人非处于持有状态，而是由委托人持有和支配，因而将箱内之内非法据为己有的行为亦认定为盗窃。我国刑法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。通说观点认为应当采用区别说（也即分别占有说）。这一通说理论观点，在我国刑事立法中也有所体现。例如我国刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”从理论上讲，邮件属于封存的容器性储存物，即封缄物。邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定恰好证明了这一点。笔者赞同区别说观点。首先，采取封缄、加锁、加密等措施，显然意在保护委托人对于其中物品的支配，非经委托人及其授权人同意，他人（包括受托人）不得处分该财物。对经封缄的财物，委托人仍认为由本人持有，并无放弃、转让支配的意思。其次，封缄物整体与内容物存在明显的区别，受托人在保管过程中，实际管理和占有该封缄物；但没有委托人的授权、同意，提供钥匙、密码等，受托人不能开封开启取出内容物，因此，内容物不处于受托人的物理支配范围。受托人不法取得封缄物，不能认为已经占有其中的内容物，仅构成对包装物整体的侵占，只有进一步开锁开封将内容物非法据为己有，才侵害委托人的占有权益，因而构成盗窃罪。如，《法制周末》2010年3月18日刊登过这样一则案例：2007年浙江省某公司一名集装箱货车司机伙同他人窃取了自己驾驶货车中的货物。检察机关以职务侵占罪向法院提起公诉，而法院却倾向于盗窃罪的认定。笔者认为，按照“封缄物”理论，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为应构成盗窃罪。理由是：第一，认定行为人是否具有对某一财物的管理支配关系，应当把握两个要素：一是要看客观上行为人对财物有无事实上的管理支配力；二是要看行为人的主观上是否形成管理支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。日本学者指出：占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。根据上述基本观点，显而易见地可以得出这样的结论：司机对集装箱内的货物不具有管理支配关系。因为集装箱托运人在加封的情况下，其主观上己明确排除了司机对集装箱内货物的管理支配权，而这种管理支配权仍为托运人（或货主）事实上享有。而且从一般的社会观念看，要认定司机对其中的货物具有管理支配关系，也显然是社会公众所难以接受的。第二，司机对集装箱内货物的管理支配与职务侵占中主管、经手、管理情形下的管理支配存在着本质的区别。司机的主要职责在于将集装箱安全运送至指定地点，而并非对集装箱甚至箱内财物管理支配，行为人对所承运的集装箱及其货物之管理支配仅仅是作为其附随义务而存在，离开了承运的主要职责，该管理支配义务无法独立存在；而职务侵占罪中的管理支配义务则是行为人的主要且唯一职责，无需依附他项义务而存在。综上可以得出如下结论：窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而且财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。因此，司机在货主及接货方不知情的情况下，撬锁或采用不损毁集装箱箱体及其金属封芯的方法打开集装箱盗走集装箱内的货物，已改变了货主对财物的管理支配关系，其行为属于秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件。
 
【注释】
[1][英]吉米．边沁：《立法理论一刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版。
[2]张明楷，《刑法学》（下），北京，法律出版社，1997年，第774页。