德日犯罪论体系中的可罚性理论

　　同样，在作为另一个可罚性要素的客观的不处罚条件中情况也是如此（die objektiven Strdflosigkeitsbedingungen）。通常认为客观不处罚条件是因为一身的处罚阻却事由涉及的是与客观的处罚条件相反的情形，它指的是在不法和责任之外的与行为人个人相关的从一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况。日本学者将之称为“一身的处罚阻却事由”（personliche Strdfdusschliessungsgxuende），也可以直译为“人的刑罚排除事由”。在内容上，一身的处罚阻却事由包含着不同性质的事情。有的是从刑事政策的理由否定有责行为和因此是当罚的行为的要罚性，有的是本身已经完全存在的要罚性必须向其他的国家利益让步(23)。对于客观不处罚条件或者是一身的处罚阻却事由，我国刑法学者也意识到其重要意义。王勇博士提出：“在我国，一身的处罚阻却事由具有相当的意义。比如，有关司法解释规定，对盗窃罪来说，盗窃近亲属财物或者偷拿家里的财物的，一般可不按犯罪处理；对于确有追究必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。对盗窃近亲属财物的行为，按照现有犯罪构成来说是构成犯罪的，但是为了将这种情况与社会作案相区别，我们一般求助于刑法第13条但书的规定来解释，认为这种情形‘情节显著轻微危害不大’，但是为什么明明已经构成犯罪却要做无罪处理，仍然找不到令人信服的理由，因为我们的理论中缺乏对刑罚的确证。如果在犯罪构成中加上一身的处罚阻却事由，则我们在处理类似案件的时候就有了强有力的理论支持，同时也避免了犯罪标签的扩大化，维护了社会、家庭的稳定。”(24)
　　对于客观不可罚条件的理论依据，“一般来说，一个行为具备了事实性要件，同时也不存在着排除犯罪性事由，就意味者行为构成犯罪，但是在有些特殊情况下，行为必须具有可罚性，行为的犯罪性才能最终确认。通常，犯罪的认定经过上述两个过程之后即可得出结论，之所以增加可罚性的要件，事实上是基于刑事政策的考虑。这种刑事政策的考虑，一方面是将无需动用刑罚的事案排除在犯罪圈之外，以表达刑法的谦抑精神，更主要的是为了避免标签理论所带来的负面效应。”(25)在此，学者从刑事政策的角度进行了解释，并将其归纳为出于刑法谦抑精神和避免标签理论的考虑。对于其从刑事政策的角度予以阐释的大方向应无异议，但其归于标签理论的观点则过于牵强。对于盗窃他人财物的行为，(26)刑法给予否定的评价是符合伦理的要求的，符合对犯罪的质的评价。这样符合划定犯罪的基本原则的条件成立后，再从不同的数量出发考虑不同的法定刑就是合乎规律的。但是如果行为人盗窃的是共同生活的近亲属或家庭成员的财物，就必须要考虑其中的伦理因素。从中国社会的伦理观念看，对于此类行为是持有一定程度的容忍与宽容的。如果对于这样的行为不加区分、不充分地考虑其中的伦理因素，就断然给予否定的评价、归入犯罪范畴，是不妥当的。因此，立法上划定盗窃罪的犯罪圈时应将此类行为排除在外，即使盗窃的数额达到了标准线也不应以犯罪论处。(27)这种基于行为人身份的阻却刑罚的做法，是为了维系社会的亲伦、人伦关系(28)，这也直接关系到社会的稳定，符合刑法与刑事政策的目的。因此，刑事政策在此予以了肯认。虽然我国是通过司法解释的方式解决的，但考虑到司法解释在我国的实际效力，实际上也是承认了可罚性这一沟通节点的作用。

小 结

　　可罚性在刑法之内可以起到连接犯罪论与刑罚论的桥梁纽带作用，能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗。有鉴于此，赋予其作为体系范畴的可罚性的应有地位并不为过，这对于实现刑法预防犯罪的效果，限缩刑事责任的范围，实现刑事政策的目的追求具有积极的意义。
 
 
 
 
注释:
  ⑴参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》[M]，创文社1991年版，第514页。
  ⑵Jakobs，AT2，10/lff，转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页；参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》[M]，有斐阁1974年版，第232页。
  ⑶参见[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下；[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第699页。
  ⑷参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》[J]，《法学论坛》2000年第1期。
  ⑸[日]庄子邦雄：《刑法的基础理论》[M]，日本评论社1971年版，第59页以下。
  ⑹参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》[M]，成文堂1997年版，第2页以下。
  ⑺参见[日]板仓宏：《当罚性（实质的可罚性）和要罚性》[C]，载 《平野龙一先生古稀祝贺论文集（上卷）》，有斐阁1990年版，第116页。
  ⑻Schmldh·user，LBAT2，12/1．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第698页。
  ⑼雅各布斯也在其犯罪论体系中强调一般预防的作用，在其教科书中在罪责与其刑罚目的理论相一致的情况下，完全并入了一般预防的概念。Jakob，Strafrecht-Allgemeiner Teil，2 1991．转引自[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
  ⑽[德]洛克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
  ⑾同前注⑽，第133页。
  ⑿王充/《犯罪论体系本质论纲》[D]，吉林大学博士学位论文2005年印，第83页。
  ⒀[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》[M]，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第88页。
  ⒁同前注⒀，第87页。
  ⒂张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第112页。
  ⒃参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》[J]，《中国社会科学》2006年第5期。
  ⒄林纪东：《刑事政策学》[M]，台湾地区正中书局1969年版，自序。
  ⒅参见张鹏：《论罪刑规范与刑事政策的关系》[C]，在《严打政策法律问题研究》会议论文集，第84页。
  ⒆[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M]，中国法制出版社2001年版，第672页。
  ⒇赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》[M]，中国人民大学出版社2000年版，第179页。
  (21)林山田：《刑法通论》[M]，自行出版，第293页。
  (22)同前注⒆，第668-669页。
  (23)同前注⑷。
  (24)王勇：《犯罪构成本体论研究》[D]，吉林大学博士学位论文2007年印，第163页。在日本刑法第244条、第257条规定了配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯窃盗罪、侵夺不动产罪以及赃物罪的，免除刑罚；德国刑法原对家庭内部的盗窃和侵占不进行刑事处罚，现在由第247条作为告诉才处理的犯罪。
  (25)同前注(24)，第163页。
  (26)这里所指的他人应是与行为人共同生活的近亲属或家庭成员以外的人。
  (27)最高人民法院《关于审理盗窃罪若干问题的司法解释》反映了刑法的刚性规定在司法实践中造成的是困难，对于共同生活的近亲属或家庭成员属于合法不合理的情形，其法律效果与社会效益权衡是弊大于利。但由于刑法规范缺乏弹性又没有相应的沟通路径与节点，采用司法解释的方式解决显然是出于无奈。但严格地说，划定犯罪圈属于立法权，应该由立法或立法解释对此予以明确，由司法解释作出是不妥当的。既然在我国的司法实践中已经确立了这一刑罚阻却事由，那么刑法理论当然要给予相应的解释。但是，对于这一问题，套用刑法第13条但书来解释是很牵强的，难以自圆其说，而在刑法体系中确立可罚性则可以很好地解决这一问题。
  (28)如德国刑法理论对于其《刑法》第247条规定的家庭内部财产犯罪解释为：这种不受刑事惩罚不是根据缺乏罪责或是缺乏预防的必要性，而是根据家庭政策的理由，人们想要防止通过惩罚这种行为可能促成的破坏家庭和婚姻的结果。参见前注⑽，第696页。