论构成要件理论的违法•有责行为类型说

    (二) 佐伯仁志的构成要件论
    佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的, 取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说, 对它的机能期待是什么呢? 在学说上关于构成要件的机能有以下几种: 第一, 罪刑法定机能(保障机能) ; 第二, 个别化机能; 第三, 违法推定机能; 第四, 违法以及责任判断内容的限制机能; 第五, 故意规制机能; 第六, 未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七, 刑事诉讼的提起机能。
    当然, 对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议, 其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法•责任类型, 故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的, 不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念, 虽然平野龙一博士认为“如果这样的话, 只能说构成要件理论已经崩坏了”, 但是, 只要构成要件不等于犯罪要件的总体, 就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( P32 -38)
    四、违法•有责行为类型说批判
    (一) 从行为类型说立场出发的批判
    日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话, 那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为, 也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然, 不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是, 如果这样的话, 就没有必要考虑违法性的强弱, 那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系, 这恐怕不能说是什么好的体系。另外, 如果将构成要件作为违法类型的话, 该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为, 反之, 正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是, 犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系, 变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法•有责的类型的话, 仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好, 该理论现在还没有彻底到这个地步。但是, 最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题, 在构成要件中混入了违法的要素, 使构成要件承担了不当的重负, 违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论, 从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( P90)
    (二) 从违法行为类型说立场出发的批判
    日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法•有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能, 即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此, 虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能, 但是却否定了它的故意规制机能。”第二, 从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法•有责行为类型说, “构成要件就是犯罪自身, 也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) , 构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且, 违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧, 混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析, 不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( P27 - 29)
    日本学者井田良也对违法•有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法, 他认为: 第一,即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的, 仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二, 如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系, 那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断, 将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素, 容易导致违法性与有责性的混淆,使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此, 说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( P72)
    西原春夫博士认为, 首先对于构成要件与违法性的关系而言, 刑法规范是包含两重构造, 各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容, 同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分, 规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法, 后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件, 因此, 构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次, 就构成要件该当性与有责性的关系而言, 在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型, 可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一,将违法性是行为的规范违反性, 与此相反, 责任是对行为者的非难可能性。然而, 构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化, 但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二, 即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话, 也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系, 但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的, 构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此, 假如像责任类型这样的概念成立的话, 就相当于实在屋上架屋, 没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三, 实施该当构成要件行为的行为者, 如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的, 即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为, 但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化, 因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由, 本书不认为构成要件是责任类型,仅仅理解为是违法类型。[ 5 ] ( P154 - 158)
    日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法•有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是, 在三个大的类型中还可以分出不同的分支,如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说,[ 12 ] 而在违法•有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说, 到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢? 正如日本学者佐伯仁志说的那样, 这些构成要件概念中哪一个是妥当的, 最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”, 而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念, 因此对它就可能有各种各样的定义, 只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是, 由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化, 同时, 具有同样用途的道具有很多种, 哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样, 对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说, 讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[ 8 ] ( P32 - 38) 
 
 

参考文献：
  [ 1 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件理论[M ]. 王泰译. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.
  [ 2 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件の理论[M ]. 东京: 有斐阁, 1953.
  [ 3 ] [日] 小野清一郎. 刑法概论(增订新版) [M ]. 东京: 有斐阁, 1960.
  [ 4 ] [日] 内藤谦. 刑法讲义总论: 上[M ]. 东京: 有斐阁, 1983.
  [ 5 ] [日] 西原春夫. 刑法总论改订版: 上册[M ]. 东京: 成文堂, 1995.
  [ 6 ] [日] 团藤重光. 刑法纲要总论: 第三版[M ]. 东京: 创文社, 1990.
  [ 7 ] [日] 西田典之. 构成要件の概念[A ]. 西田典之、山口厚编. 刑法の争点: 第三版[C ]. 东京: 有斐阁,
  2000.
  [ 8 ] [日] 佐伯仁志. 构成要件论[A ]. 法学教室[ J ]. 第285期.
  [ 9 ] [日] 内田文昭. 改订刑法Ⅰ: 总论[M ]. 东京: 青林书院, 1986.
  [ 10 ] [日] 山口厚. 刑法总论: 补订版[M ]. 东京: 有斐阁, 2006.
  [ 11 ] [日] 井田良. 犯罪论の现在と目的的行为论[M ]. 东京: 成文堂, 1995.
  [ 12 ] 王充. 论构成要件理论的违法行为类型说[ J ]. 当代法学, 2007 (4).