客观的处罚条件

松原芳博著 王昭武译

关键词: 客观的处罚条件；犯罪论体系；结果无价值；行为无价值；责任主义；可罚的违法性 

内容提要: 日本通说承认客观的处罚条件这一概念，认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是，这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系，有违“犯罪是可罚的行为”这一定义。而且，这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法，有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上，作为发生可罚性程度之危险的介入情况，客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为，行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动，由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解，在行为当时，必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此，偶然责任得以排除，从而担保了责任主义。 
 
 
    一、问题之所在
　 日本刑法通说承认，某些情况虽属于实体刑法上的刑罚要件，但并不隶属于“犯罪”概念，并称之为客观的处罚条件[1]。例如，事前受贿罪中的“就任公务员”（刑法第197条第2项[2]）、破产诈骗罪中的“开始破产程序的决定的确定”（破产法第265条[3]）[4]，等等[5]。在通说看来，将要成为公务员的个人只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式就任公务员之前，只不过是特别地保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未正式就任公务员，就不会成为刑罚的处罚对象，即便起诉也是“无罪”，然而，却将此行为评价为“犯罪”，这无疑有违“所谓犯罪，是指能被科处刑罚的行为”这一定义，且切断了犯罪与刑罚要件、效果之间的联系。将要就任公务员的个人收受财物，这一行为究竟是否已具有可罚性程度的违法性，这本身便尚存疑问；若具备了这种违法性，在其就任公务员之前，又为何要保留处罚呢？这一点也不明确。将客观的处罚条件的存在理由满足于单纯的“政策性理由”，不得不说，这无疑是放弃了刑法理论的本来使命。

　 对此，有观点提出，应将符合客观的处罚条件的事实作为将行为的违法性提高到可罚程度的要素，还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素[6]。但是，此观点就必须回答：与行为并不存在因果关系的事后事实，何以可左右对犯罪行为的违法性评价呢？而且，按照责任主义的要求，应对违法性的基础事实存在故意，然而，认为行为人对符合客观的处罚条件的事实存在故意，这是否合适，也值得探讨。

　 二、客观的处罚条件与犯罪论

　 1．犯罪的成立要件与客观的处罚条件

　 犯罪，是指该当于构成要件、违法且有责的行为。另一方面，通说对客观的处罚条件是作消极的定义，认为客观的处罚条件不属于犯罪的成立要件。本节想就符合客观的处罚条件的事实与各个犯罪成立要件之间的关系作些研究，以探讨这些事实是否真的不能属于犯罪成立要件。这同时也意味着，是从反面验证犯罪论体系。

　 2．构成要件与客观的处罚条件

　 构成要件首先承担着担保罪刑法定原则的“保障性机能”，符合客观的处罚条件的事实属于刑罚法规所规定的刑罚要件，理应也是罪刑法定原则的保障对象，这一点应无异议。因而，不待“就任公务员”，便处以事前受贿罪，这不能被允许；由“就任公务员”类推，对担任公共性很高的非公务员职务者也处以事前受贿罪，这就与禁止类推原则相抵触。另外，作为有罪判决理由中必须明示的“应罪事实”（刑事诉讼法第335条），“构成要件”也发挥了刑事诉讼法的机能，事实上，也有判例将符合客观的处罚条件的事实包含在“应罪事实”之内[7]。这样，在具有保障机能与刑事诉讼法机能方面，没有理由将客观的处罚条件排除在构成要件之外。强调构成要件的保障机能的贝林格，尽管在其早期的理论中，将客观的处罚条件排除在构成要件之外[8]，但在其晚年的理论中，却认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化的，能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素[9]。

　 通说认为，构成要件是违法类型乃至违法有责类型。为此，仅就与违法性的关系而言，构成要件将该罚则所预定的违法事实予以类型化。从这种违法类型化机能来看，构成要件不包括与犯罪的违法性无关的事实。通说将符合客观的处罚条件的事实排除在构成要件之外，这一点可能也是其理由之一。对于客观的处罚条件与违法性的关系问题，参见后述。

　 立足于责任主义，若对该当于构成要件的事实并无认识（或认容），则不能认定具有故意责任。如此，在划定故意的认识对象这一意义上，构成要件具有故意规制机能。但通说认为，不需要对符合客观的处罚条件的事实存在认识（或认容）。也就是，通说将客观的处罚条件作为不包含在故意的认识对象之内的事实，而将其置于与构成要件要素相对应的位置。然而，为了不以故意为必要，作为便宜之法，而将客观的处罚条件排除在构成要件之外，这种做法不仅是为了结论的结论，更让人怀疑这不过是一种伪装，其目的正在于掩盖其本身对责任主义的违反。对于客观的处罚条件与责任的关系问题，参见后述。

　 3．违法性与客观的处罚条件

　 通说可能因符合客观的处罚条件的事实是行为之后的外部情况，而将这些事实作为与行为的规范评价无关的情况，从违法性，以至从作为违法性的类型化的构成要件中排除出去。这种理解的背景就在于，针对违法性的实质所采取的规范违反说（行为无价值论）。因为，在规范违反说看来，作为事后的外部情况的客观的处罚条件，与以作用于行为人的意思（意思决定机能）为使命的行为规范毫无关系。围绕“结果”的体系性地位的论争[10]鲜明地反映了规范违反说与客观的处罚条件之间的关系，因而，这里就规范论与结果的体系性地位之间的关系做些探讨。

　 一元的人的不法论通过贯彻规范违反说，将犯罪的“结果”从违法概念中排除出去，使之成为一种客观的处罚条件[11]。一元的人的违法论认为，法规范只有作为命令、禁止作用于人的意思之时，才发挥规制机能，因此，法规范应以反映到行为人主观的现实为前提，不仅无法涉及脱离行为人的手之后的事态即“结果”，让受偶然的情况所左右的“结果”的发生影响到违法，更是有违责任主义。

　 但是，这种对不法的主观把握以及排除“结果”的做法，实际上是剥夺违法概念的现实性、社会性根基，不得不说，这有违应以社会外界实际发生的事实作为根据的行为主义（Tatprinzip)。而且，将客观的处罚条件从违法（作为违法类型的构成要件）中排除出去，也与实定法不相吻合，也就是，实定法中的很多犯罪，是否可罚、可罚程度均取决于结果如何。对此，一元的人的违法论认为，发生的“结果”属于客观的处罚条件，具有证明行为的违法性的机能。但是，行为的违法性才是处罚的根据，若承认这一点，就必须证明行为的违法性已经达到超过合理怀疑的程度，不允许通过“结果”的证明来取而代之。另外，在存在处罚未遂犯规定的犯罪中，原本毋需等到“结果”的发生就能证明行为的违法，并且，由于证明机能本身并不包括决定刑罚轻重的内容，从证明机能也难以说明未遂减轻。如果以可证明未遂情况下的不法程度很低为理由，而减轻其刑，这无非是承认嫌疑刑罚。由此可见，一元的人的不法论并不能说明，刑法为何要规定“结果”的发生。

　 日本的规范违反说（行为无价值论）的主流立足于二元的人的违法论[12]，认为违法评价对象包括行为不法与结果不法。但是，这种观点与作为规范违法说之前提的规范理论却并不协调。规范违反说认为，违法是对具有作用于行为人的意思并控制其行动的机能即行为规范的违反，那么，违法判断就必须是事前判断，不应为行为之后所发生的结果所左右；而且，行为不法以行为规范为内容，结果不法以法益侵害为内容，二者之间并无共通的指导原理，二者在对象、标准、根据等方面均具有不同性质，包含这些不同性质的要素在内的“违法性”概念已扩散到难以对其做出积极性定义。因此，二元的人的不法论也没能在理论上成功地说明“结果”的体系性地位。

　 为此，要给予形成犯罪的事实性、社会性之根基的“结果”以正当的体系性地位，在违法论上，就不能以作用于行为人意思的命令规范，而只能以否定不恰当事态的评价规范作为其前提，应该采取法益侵害说（结果无价值论），以惹起法益的侵害或危险作为违法性的实质内容。佐伯千仞博士是将客观的处罚条件还原至作为违法类型的构成要件的先驱，正如博士立足于法益侵害说这一点所表明的那样，可以说，这种法益侵害的观点可以提供一种契机，也就是，如同“结果”那样，可以使事前受贿罪中的“担任公务员”等事实与违法产生关联。笔者也是从此方向出发，尝试将客观的处罚条件还原至违法，这留待后述。

　 4．责任与客观的处罚条件

　 通说认为，客观的处罚条件本身并非责任要素，这自不待言，就是在不能成为故意的对象这一意义上，也与责任无关。

　 与通说相反，也有观点主张，应将客观的处罚条件本身作为责任要素还原于犯罪论。该观点从预防目的这一刑事政策的视点重组责任概念，将客观的处罚条件作为确保刑事政策上的处罚妥当性的事实，认为客观的处罚条件属于纳入了这种刑事政策性考虑的“责任”要素[13]。的确，责任概念与预防目的并不完全对立，也有包含现实的刑事政策性考虑的余地，但是，“责任”概念若包含所有的政策性考虑，就将丧失其内容本身的限定性，也会动摇具有分析性的犯罪论体系。符合客观的处罚条件的事实属于客观的、外部的事态，它所承担的“政策性考虑”未必与行为人的“责任”具有亲和性。

　 是否需要客观的处罚条件与故意，在与责任主义的关系上成为问题。通过将客观的处罚条件排除在构成要件之外，而认为不需要对此存在认识，这会遭到质疑：是否对责任主义的脱逃与背离呢[14]？对此，通说（处罚限制事由说）作了如下说明：符合客观的处罚条件的事实是对即便没有该事实也具有当罚性的行为予以特别处罚限制的情况，因而，即便没有对该事实的认识（或认容），处罚该行为也并不违反责任主义。也就是说，客观的处罚条件并非是给当罚性奠定基础的要素，而是对已具有当罚性的行为给予要罚性，因而故意不及于此亦可。但是，“限制”处罚与“奠定基础”只不过是看问题的角度不一而已，不可能在内容上绝对区分当罚性与要罚性。在这一点上，笔者也抱有怀疑：处罚限制事由说给客观的处罚条件附加故意不及于此这一大前提，这难道不是为了让其结论与责任主义相互调和的“循环论证”而已吗？

　 另一方面，站在将客观的处罚条件还原于违法（作为违法类型的构成要件）的立场，就必须回答：究竟是坚持对客观的处罚条件不需要存在故意或过失，而将其作为责任主义的例外来说明[15]，还是认为至少需要对此存在过失（预见可能性），或者是原则上需要故意（预见）呢？

　 另外，诸如携带酒气驾驶罪（《道路交通法》第117条之4第2项）那样，可以用具体数值来划定处罚范围的事实，在与是否需要存在认识的关系上，也属于客观的处罚条件，这一点留待后述。

　 三、将客观的处罚条件还原至违法（私见[16]）

　 正如前述，法益侵害说认为，以法益侵害或危险为内容的“结果”是违法（作为违法类型的构成要件）要素。这意味着违法性事后会发生变化。这是因为，正如一元的人的不法论所指出的那样，结果发生与否取决于行为后的外部情况。在结果犯中，违法性会事后发生变化，既然对此持肯定态度，那么，对于包含客观的处罚条件的犯罪，也没有理由否定违法性的事后变化。在此观点看来，一般情况下，符合客观的处罚条件的事实，作为将行为所产生的法益的侵害或危险提升到可罚性高度、发生达到法所预定的可罚程度的违法事态即违法结果的中介事实，可将其理解为作为可罚的违法类型的构成要件要素。例如，将要就任公务员者就将来将要担任的职务收受财物，即便发生了危及公务的公正以及对公务的公正的信赖的危险，但该危险当下仍止于潜在状态，只有当该人实际上就任公务员，从而发生“公务员处于不正当利益的影响之下”这一事态，针对公务的公正及其信赖的危险才会显现出来，才能达到可罚的违法性的程度。“公务员处于不正当利益的影响之下”这一事态并非客体的有形变更，因而在法条的规定形式上，与通常的结果犯有所不同；但它属于以行为为原因之一而产生的与法益相关的事实状态，可认为是（事前）受贿罪中的“结果”。“就任公务员”，这无非是将为发生这种结果而不可或缺的中介事实作为构成要件要素予以类型化。

　 即便是通常的结果犯，利用与行为并无因果关系的外部中介事实而使结果发生的情况也并不鲜见。例如，试图杀X，将其绑在铁轨上，X被过往的列车轧死。尽管列车通过这一中介事实是发生死亡结果的决定性因素，但列车通过这一事实非行为人所能左右，与行为人的行为之间并无因果关系。然而，在将这种预见可能的外部情况作为条件加以利用，而使结果得以发生的场合，只要能认定结果与行为之间具有相当因果关系，该结果就归属于行为。不用说，在杀人犯的场合，发生结果并非总需要存在这种中介事实，而且，可以用客体的有形改变来显示结果，因而不能认为这种中介事实属于独立的构成要件要素。与此相反，在事前受贿罪中，一方面，对于发生针对公务员的公正或者对公务员的公正的信赖的达到可罚程度的危险而言，“就任公务员”这一事实就属于不可或缺的事实；另一方面，对这种危险的发生，也难以作确切的描述，因而，通过将“就任公务员”作为独立的构成要件要素，而描述了可罚的违法事态。至于为何要规定“就任公务员”这一条件，除了是考虑到与这种法益之间的关系之外，找不出其他任何理由；认为“就任公务员”是客观的处罚条件，与违法无关，这种通说观点也未能就作此要求的具体“政策性理由”做出具体说明。若认为在单纯受贿罪（刑法第197条第1项）等犯罪中，“公务员”身份是为法益侵害性奠定基础的构成要件要素，那么，也应认为事前受贿罪中的“就任公务员”的性质与此并无不同。

　 笔者的上述观点不时遭到误解，被认为是要求行为者的行为与“就任公务员”等客观的处罚条件之间存在因果关系，从而批判笔者的结论并不妥当。但要说明的是，笔者的观点在于：要求行为者的行为与“针对公务的公正或者对公务的公正的信赖的达到可罚程度的危险”之间存在因果关系，“就任公务员”只不过是介入该因果过程的外部条件[17]。

　 这样，将“就任公务员”作为为了产生针对公务的可罚性危险的事实，而将其还原至作为违法类型的构成要件，在解释论上就会得出以下结论。