刑法学视域下的克隆人及其立法

关键词: 克隆；生殖性克隆人；刑法

内容提要: 克隆人是现代生命科技发展带给人类社会的一个挑战。从技术应用的目的上看，克隆可以被划分为治疗性克隆与生殖性克隆。在有关克隆人是否具有犯罪性以及刑法应否禁止克隆人的问题上，存在着“肯定论”与“否定论”两种截然相反的观点。站在刑法的视域下，生殖性克隆人是一种完全不同于治疗性克隆人的行为，它无法摆脱伦理上的非难性，已经超出了社会可承受的范围，其本质是一种反社会的犯罪行为，对于这种行为，刑法应当将其入罪化，并配设适宜的刑事责任。当前我国现行立法中已经对生殖性克隆人作出了明令禁止，但却未就从事生殖性克隆人研究的刑事责任作出任何规定，也未出台有关克隆技术规范的专门立法。为此，需要制定一部《克隆技术管理法》，并修改现行刑法的规定，增设“非法从事生殖性人体克隆研究罪”。
 
 
生命科学技术的飞速发展是人类当代社会发展的最显著特征之一。伴随着以基因技术为核心的现代生命科学技术的快速进步，一系列伦理与法律问题相继而生。克隆人的法律规范问题便是其中之一。作为一个有可能对人类社会未来发展产生根本性影响的重大伦理及法律问题，克隆人问题的提出给当代立法带来了严峻挑战。从学理上探讨如何正确应对这一挑战，已成为当代法学理论研究的一个重大难题。本文拟从克隆及其技术分类入手，立足于刑法的视域对克隆人的法律规制问题浅陈拙见，以求为我国相关的立法完善提供一些参考建议！

　 一、克隆人的技术分类

　 克隆是英文Clone的音译，意指生物通过细胞分裂进行无性繁殖，形成基因型完全一致的后代种群，因此更为科学的术语称为“无性繁殖”。在科学界，根据克隆技术所应用目的之不同，通常将克隆分为治疗性克隆和生殖性克隆。所谓治疗性克隆，是指从需要治疗的病人身上提取一些细胞，然后将该细胞的遗传物质置入一个去除了细胞核的卵细胞之中，重组的卵细胞通过化学或物理方法刺激之后，开始自行分裂增殖，直至形成一个早期胚胎。从这个早期胚胎中可以提取到对生命成长发育起主要作用的细胞—干细胞。胚胎干细胞经过相应的定向诱导发育的处理，便可以发育成病人需要的各种组织，由于再造的细胞及组织的基因与病人的基因相同，因而以往在器官移植中经常出现的排异反应的难题便得到了彻底的解决。由于从早期人类胚胎中提取的干细胞拥有形成所有270多种人体细胞类型的能力，因而它有可能成为21世纪最重要和最理想的人体器官替代或修复的原料，这项技术的成功应用将是再生医学上划时代的进步。所谓生殖性克隆，起始的步骤完全相同于治疗性克隆，即从某一供体身上提取少许细胞，然后将该细胞的遗传物质置入一个去除了细胞核的卵细胞之中，经过刺激后，重组的卵细胞开始自行分裂，直至形成一个早期胚胎。如果将早期胚胎植入受体的子宫内，完成受孕、发育和产子过程，就达到了生殖性克隆的目的{1}。以克隆技术的以上分类为基点，克隆人也可以被划分为两类，即治疗性克隆人与生殖性克隆人，前者是指以治疗为目的而进行的人体克隆，而后者则是以“造人”本身为目的的人体克隆。

　 二、有关克隆人的犯罪性及其刑事责任的学理争论

　 “克隆”一词最早于20世纪初被引入园艺学，以后又逐步应用于植物学、动物学和医学等方面{1}105 。 1997年世界上首例克隆羊“多莉”的诞生，震撼了整个世界，因为它的问世标志着又一项重大科技成果—人体的克隆（即克隆人）将极有可能很快问世。于是，针对人类可否克隆自身的问题，在全球范围内展开了一项大讨论，其影响深远，迄今余波犹在。在这场旷日持久的大讨论中，法学家也参与了其中，并就克隆人的犯罪性以及法律（尤其是刑法）应否禁止克隆人等进行了激烈争辩，形成了“肯定论”与“否定论”两种针锋相对的观点。

　 “肯定论”认为，克隆人是一种典型的犯罪，因为克隆不仅使得克隆者与被克隆者有着相同的基因构成，而且使克隆者总是生活在被克隆者的阴影之下，而这种阴影使他对自己的独立性和自我的感觉受到了限制{2}。不仅如此，克隆人也严重冲击了人类的伦理道德，威胁着现存的社会秩序。正如有学者所指出的，“我们为了保持人类社会特有的秩序，就应该防止有害因素的侵袭，原子弹只消灭物质，而克隆人毁灭伦理规范、精神和道德”{3}，“生殖性克隆人行为已经对人类的公共利益和群体利益造成了损害和威胁，是具有严重社会危害性的行为”{4}。以此为基点，对于复制人类自身的做法，法律应当坚决禁止，并应当在刑法中增设“克隆人罪”{5}，或者应当订立一部禁止克隆人的单行刑事法{6}。从犯罪控制论的立场来看，“只禁止人类生殖克隆技术是不够的，……只有确保违禁行为将受到双重制裁，禁令才具有意义：一方面是由已有国际人权法院（如欧洲人权法院、美洲人权法院或未来的非洲人权法院）或有待创建的国际人权法院在其他地区或联合国内部针对国家的违禁行为宣判的制裁措施；另一方面是由本国或国际司法机制根据反人类罪宣判的刑事制裁。”{7}

　 与“肯定论”针锋相对的是“否定论”。这一学说认为，发现和发明是科学发展的动力，人类最终将会承认创设人的生命的方式不止有性繁殖一种，应该允许无性繁殖作为一种补充方式。两种方式所创造出来的都是人的生命，同样是神圣的{8}。所以，克隆人的犯罪性尚待商榷，立法对待克隆人这一新生事物不能简单地一禁了事。“对克隆技术的禁止是违背人文主义的精神追求的，法律应宽容地看待克隆技术。……对任何新技术采取拒绝的态度和回避的立场不是人文主义者对待新技术的方法。我们在对新技术作反思性审视的同时，应对人的理性和经验抱以充分的信任。……技术本身引发的问题最终还是要靠科技本身的发展来解决，这是我们对待克隆技术应采取的态度。”{9}“现代法律是以理性与人道主义为基础的，它应具有更多的开放性与包容性，一方面，对现行占主导地位的人类价值观和伦理道德、生命观加以保护但不僵化与绝对化；另一方面，对于伴随新科学新技术而出现的新的生命现象伦理变化及价值观的变化，应该持一种宽容的、理性的、通达的态度，适当规范可能的不良后果，方可使法律始终适应生产力及生产关系发展的需要，并促进生产力的发展和社会的进步。盲目地、绝对地禁止克隆人，是不可取的，也是禁止不了的，只能导致人类社会僵化、保守和偏狭心理的炽燃，或者促使人们公然违法肆无忌惮地克隆人，扰乱社会。理性的办法应该是制定严密的法律，疏通、引导、规范克隆人的技术活动，使克隆人技术为人类谋福利，而不是把克隆人视为洪水猛兽，围追堵截。”{10}以此为立足点，对于克隆人，“我国法律应对此进行积极干预，而不是消极回避或绝对禁止”{10}12。

　 三、对克隆人犯罪加以刑法规制的必要性分析

　 笔者以为，由于克隆人在生命科学上可以被划分为治疗性克隆人与生殖性克隆人两种，而这两种克隆人的社会危害性又存在着明显差别，因此，对于克隆人犯罪性的评价应当分别加以讨论，并分别采取不同的立法对策。换言之，“制订任何反对克隆人类可能性的法规必须谨慎从事，以保证好的研究不至于被粗心大意地弃之不顾”{11}。具体来说：

　 首先，对于治疗性克隆人来说，由于其终极目的并不在于“造人”，而是要通过“造人”来获取医学治疗所必须的干细胞，因此，其本质实际上是以牺牲一个个体来拯救另外一个或一群个体，在这一点上，它与器官移植有着类似的伦理基础。在生命科学发展尚无其他更优方案可以替代的情况下，治疗性克隆人作为一种次优方案在伦理上具有一定的合理性。也正是由于这一原因，治疗性克隆人获得了世界上很多国家的认可。站在犯罪学的立场上看，犯罪是其社会危害性已经超出了社会的承受度从而需要由刑法来加以防范和惩治的行为，而治疗性克隆人则是一种尽管具有社会危害性但其社会危害性尚在社会承受范围之内的行为。以此为基点，笔者认为，治疗性克隆人并不具有犯罪性，对于治疗性克隆人，刑法不宜将之作为犯罪处理。[1]

　 其次，对于生殖性克隆人来说，笔者认为，这是一种具有严重社会危害性的行为，应当被刑法入罪化。这是因为人的生命复制或无性生殖问题不同于克隆技术在医学、农业等领域的运用，它将使人类面临巨大的伦理和法律危机。具体而言，主要表现在：(1)从法律上讲，每个人都有自己的尊严和价值，如果允许用克隆的方法在实验室内去复制人或大批复制同一个人，实际上是在认同人类可以被作为产品而在实验室里加以生产，这势必会贬损人的尊严与整体性社会价值。(2）从社会关系与家庭关系的角度来看，人的诞生都会在其家庭关系乃至社会关系中具有明确的法律身份和地位，但克隆人则完全改变了这一点，一旦其降生，则不论是社会还是其本人都无法界定其在伦理及法律上的身份和地位，这势必会造成其社会异类的身份，使其本人陷入被歧视甚至无法为社会认同和接受的窘境，并导致无法定位自我以致处于自我怀疑、自我否定的状态之中。不仅如此，人的复制完全违背了人类生育和人类亲亲关系的基本准则。它不仅完全改变了人类自然的、通过男女有性结合才能完成的生育方式，也使作为传统社会关系的亲亲关系发生了动摇。[2](3)从克隆人自身的立场上来说，一个生理性状被控制的人，如果为某种目的而再生产，就会有自身被沦为“社会工具”的悲观心理和宿命感，势必会激发其对科学与未来社会的报复感或对抗情绪。而一旦这种技术被用来控制人的性别、人种或生产人体器官，则其后果更难想象。(4）人的死亡是一个法律事实。人一旦死亡，其生命便不复存在。但克隆人却产生了这样一个问题，即死人是可以被复制的，而死人的复制则会使正常的或法律上的生死概念发生颠覆性的动摇与混乱。(5)从技术的角度上来说，克隆技术相对粗糙，克隆人的质量难以保障。克隆人是单性生殖，从进化论的角度看，它是一个粗糙的过程。克隆羊“多利”的成功率是1/227，而克隆人的成功率即使乐观估计也只有2－3%，而且克隆生物个体易产生畸形、死胎、流产、胎儿过大、早衰等情况{12}。综上所述，生殖性克隆人技术给在整个人类社会带来的弊是远大于利的，“如果复制技术被某些不负责任的人滥用，世界将因人类科技进步而陷入噩梦般的境地”{13}。以此为基点，笔者认为，生殖性克隆人是一种完全不同于治疗性克隆人的行为，它无法摆脱伦理上的非难性，已经超出了社会可承受的范围，其本质是一种反社会的犯罪行为。对于这种行为，刑法应当将其入罪化，并配设适宜的刑事责任。

　 至于“否定论”所主张的“应对人的理性和经验抱以充分的信任”和“技术本身引发的问题最终还是要靠科技本身的发展来解决”，笔者认为，这些论证根本就是站不住脚的。首先，就前者而言，人类社会的发展已经不止一次地证明，科技的产生、发展和应用给人类带来的福与祸，从来都不是以人的善良意志为转移的。“科学提高了人类控制大自然的能力，因此很可能会增加人类的快乐和富足。这种情形只能建立在理性基础上，但事实上，人类总是被激情和本能所束缚。”{14}因此，我们切不可对人类的理性和经验抱以过高期望，而应当更多地寄希望于法律，因为法律才是人类高度理性的产物，其“对人的行为进行规范，基于对该行为的全面评价”{15}。其次，就后者而言，人类科学发展的历史表明，“科技发展是不问人的生存意义与尊严的，它隐含着无法预料的后果，而且科技不能体现对人类的终极关怀，它无法消除人类与科技的对立和冲突”{16}。为此，科技的意义深化应该被带入伦理、道德乃至法律的揭示中，“在科学的发展过程中，我们确实需要不时地停一停脚步，确保所发展的技术的确安全，然后重新上路”{16}10。而这也正是科技伦理学、科技法学以及生命伦理学、生命法学等一批新学科诞生的最主要原因。易言之，科技本身所引发的问题是不可能完全依靠科技本身的发展来解决的，在科技发展的过程中，为了保障科技的健康发展，法律的介入甚至是刑法的介入在多数情况下是必不可少的。

　 此外，“否定论”所主张的刑法宽容并不意味着刑法对生殖性克隆人的纵容。刑法宽容作为刑法谦抑品性所体现出来的一种外在素质，是指刑法应当对负面影响尚在人类社会控制和承受范围之内的一般反社会行为网开一面，不将之作为犯罪来追究刑事责任；而不是指刑法应当对那些社会危害已经超出了社会承受度的犯罪置若罔闻。现代基因科技发展过程中引发了大量的法律问题，这些问题中的绝大多数都还在社会的承受范围之内，依靠一般法律手段甚至是伦理道德手段就可以解决，但有些问题则由于已经远远超出了人类社会的承受范围且也超出了一般法律手段与伦理道德手段的调整领域而必须要由刑法来加以控制。笔者以为，人体的生殖性克隆便在其中。人体生殖性克隆所带来的克隆人之社会地位的无法认定，使得这一行为具有不可抹杀的伦理非难性，假如刑法放任这一行为自流，则势必会严重冲击维系人类社会存续的现行伦理秩序，从而危及人类社会存续的基础。不仅如此，从刑法哲学的立场上来看，为了防控基因技术发展所引发的各种负面效应，在基因研究与基因技术的应用方面，刑法应当设置某些“禁区”，而设置禁区是“为了维护人类的利益而采取的手段，而不是目的”{17}。正如我国某些学者所指出的：“……设置禁区并不是永远不许涉足该领域，而是指在条件不成熟或后果暂时无法控制的情况下，通过评价其潜在的风险而采取的一种特殊措施；当各种条件允许时，原先的禁区也将不再是禁区，而成为科学研究的‘富矿’。”{18}良好的刑法防控制度，不仅是基因研究健康开展与基因技术理性应用的保障，而且也是基因科技最终造福于人类的根本保障。而生殖性克隆人作为一种严重危及当代社会伦理秩序乃至社会秩序的反社会行为，就是刑法应当在基因研究方面设置的一个必要禁区。

　 基于以上分析，笔者认为，刑法应当禁止生殖性克隆人，并应当为擅自从事生殖性克隆人研究的行为配设一定的刑事责任。但是，另一方面，我们也必须明确：克隆人的出现是生命科学技术发展必然会出现的结果之一，法律对克隆人的禁止并不能够阻止克隆人的最终出现，它只是在一定程度上延缓了克隆人出现的时间。而法律尤其是刑法之所以要禁止克隆人，并不在于立法者看不到克隆技术发展的这一最终趋势，而更多地在于通过在一定时期内禁止克隆人，给人类生命伦理提供一个必要的缓冲期，以便尽可能地减少克隆人给社会带来的根本性冲击，维护社会的稳定，保证社会的健康发展。实际上，刑法中很多犯罪的设置都是为了给人类社会更好地承受各种反社会行为的冲击赢得缓冲期。这一点我们可以从各国刑法中的很多犯罪之变迁上得到很好的诠释。以各国刑法对堕胎罪的规制为例，自1821年美国康涅格州制定了美国国内第一个《堕胎罪法》之后，一直到1950年代末，各国的法律一直都将堕胎行为视为犯罪而给予重罚。但随着工业发展所导致的大量畸形胎儿的涌现、堕胎术的逐渐成熟以及公众对堕胎的日益宽容，自1960年代起，美国很多州（如加利福尼亚州、北卡罗来纳州等）先后通过了允许堕胎的法律，而在其他很多国家，堕胎罪也逐渐由刑法明文规定的一种犯罪转化为一种合法的行为。时至今日，尽管堕胎罪在很多国家都已如历史的尘埃而被尘封在了各国的刑法教科书中，但其为确保人类在胎儿生命处理问题上实现社会观念和意识的平稳过渡以维护当时人类生命伦理秩序的稳定进而维系社会秩序的稳定发挥了不可抹杀的重要作用。而我国1979年《刑法》将流氓罪、寻衅滋事罪、投机倒把罪等诸多犯罪明文规定为犯罪来予以惩治，并在我国由计划经济到有计划的商品经济过渡的过程中乃至社会主义市场经济初期依然在刑法中保留这些犯罪，实际上也是为了给我国社会最终认同、接受和适应市场经济及与之相适应的各种社会现象赢得缓冲期。“从这个意义上来说，法律对克隆人的禁止与其说是对克隆人的彻底否定，不如说是为人类社会乃至法律自身应对克隆人所带来的各种挑战并最终认可和接受克隆人赢得缓冲时间。”{1}14尽管随着社会的发展所必然带来的克隆人的最终出现以及人们对克隆人的认同和接受都将会成为一种事实，但当前刑法禁止克隆人对社会稳健发展所起到的作用以及该罪在维护社会秩序方面的时代价值是不容抹杀的。