国际法治视野中的反腐败

　 第二，公约内容存在的含混性。国际法规范的一个共同的弊病是条文含混、措辞复杂、意义模糊、效力软弱。反腐败公约的一些地方也有这样的问题。该公约的有些条款文辞模糊，很多规定是选择性的，这就导致该公约成为对成员国彼此不一致的要求的拼凑杂合。公约条文的清晰程度差异很大，虽然一定程度的宽泛性可以使缔约方在履行公约义务的时候具有一定的灵活性，但在重要的规定上过度使用弹性或含混的语言会阻碍该公约的打击腐败的基本目标。如果没有明确的规定相关的行为方式，参加国很可能错误地采取行动，或者未能很好地承担义务。

　 第三，国际法的规定在很多时候会显示强国的意志，也就是国际法在运作过程中不时显露出“强权政治”的倾向。{15}《反腐败公约》也有这样的痕迹。该公约的一个重要贡献是私人部门腐败可以入罪。打击和控制法人犯罪是国际刑事司法合作的重要组成部分。在国际反腐败法律合作的实践中，法人作为国际犯罪主体的地位得以确立，法人犯罪的双重责任原则、有罪必罚原则及责任形式的多样性原则等得以承继，法人犯罪的种类、范围以及司法协助的内容得以拓展，从而形成了不同于国内刑法的法人犯罪法律框架及责任模式。{16}虽然公约文本清楚表述了私人部门腐败是一项重要的全球关注，但是在谈判的过程中，为了使公约得以顺利通过，相关的惩治措施却明显淡化。其主要原因是，发达国家对于私人部门采取了保护性的态度。正是在这样的背景下、本来规定国家对于私人部门之间公司对公司的贿赂应予定罪、刑事处罚就变得非强制了。所以，私人部门之间的贿赂问题仅仅是一种期待，而非现实。

　 第四，虽然公约具有与腐败斗争的决心，但文本上却没有确立一个确保有效实施的程序。公约仅仅提到了会有后续措施，但这一点很显然不能过高估计。公约没有明确地确定相关进程，而是将这一问题留待以后的时日，不能不说是公约的严重缺陷。“公约能否发挥应有的效力，关键要看公约的各项规定能否真正落到实处。促进公约有效实施，加强务实合作，是缔约国会议的核心任务。……履约工作已经全面展开：许多国家开始进行国内法与公约的配套工作。秘书处协商各缔约国开始进行信息的收集与整理。上次缔约国会议以来，召开了一系列工作组会议和其他相关会议，研究如何提高合作的效率。......国际反腐败合作的制度建设与能力建设依然任重道远；一些潜逃国外的腐败分子仍逍遥法外，利用公约引渡和追回资产的成功案例还很有限；技术援助领域的合作尚未有效开展。”{17}成员国政府应当直面需要建立监督机制的问题，如果不能建立一个有效的监督机制，该公约遏制腐败的目标很可能无法达到。经合组织（OECD)、欧洲理事会和美洲国家组织的经验充分说明，在反腐败领域，将外交行动转化为有效的政府行为至关重要、不可或缺。{18}

　 第五，国家义务的可诉性问题。反腐败公约给国家提出了一系列的义务。依据《公约》的要求，各国应当设立独立的反腐败调查机构，但许多国家对其权力进行了限制，发展中国家和东欧国家尤为严重。2006年，联合国反腐败计划负责人司徒·基曼（Stuart Gilman）表示，在签署《反腐败公约》的150个国家中，“约有三分之一”的国家“仅有象征性或空壳式的调查机构，也就是说，它们不具有真正能令他人（例如政府官员）尴尬的独立性、资源或实权”。例如，斯洛文尼亚在2004年加入欧盟前被迫设立了一个独立的反腐败机构，后来，该国实际上已经废除了这个机构。透明国际（Transparency International）主席于盖特·拉贝勒（Huguette Labelle )称，反腐败机构和监管公约执行方面的问题，意味着这个公约“目前只不过是纸上的承诺”。{19}有的学者认为，对于我国而言，应该从根除腐败、保证公共权力高效廉洁的立场出发，在借鉴各国刑法规定、尤其根据《公约》的规定，对我国刑法中有关贪污贿赂犯罪的法律条文进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。具体包括：(1)在管辖权方面，要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权；(2)要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪；(3）适当扩大贿赂的法定含义；取消有关数额的规定；(4)取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件；(5)修改贿赂犯罪既遂的标准，对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪；(6)统一贿赂犯罪的犯罪客体，考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性；(7）取消贿赂犯罪的死刑规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。{20}而国家在反腐败公约项下的义务是否具有可诉性，是这个条约的义务能否真正落实的关键。尽管反腐败公约规定了通过仲裁和诉讼解决国家之间因为履行公约而导致的纠纷，但是包括中国在内的很多国家对此进行了保留。这种保留就意味着，在很多时候国家履行公约的义务成为了一种自觉，最多靠舆论监督。而当义务变成了一种没有强制力保障的要求，其履行的可能性就会下降；这种法律的性质就值得怀疑，预期的秩序可能就无法理想地达到。

　 五、未来国际反腐败机制的发展方向与模式

　 正如前文所述，《反腐败公约》存在的问题并非公约自身的问题，而是整个国际法治的局限性。虽然国际法治的目标是国际良法和全球善治，但是就现在的实践看，这一目标距离尚远。但是，国际社会可以通过不断的努力，在一个个的领域为了国际法治的真正实现而做出贡献。就反腐败而言，现在可以在公约的基础上进一步深化，得到更有效的结果：

　 首先，缔约国通过进一步协商进一步明确和强化《公约》的实体内容。国际关系的法治化需要国际社会的共同努力，而不仅仅是口号。法律具有协调政治关系、规范政治行为、促进政治发展、解决政治问题的功能。{21} (P368-369)从这个意义上讲，国际法规范的进化，推动国际政治的发展。公约中现有的一些问题，比如某些犯罪概念不明确、具体的实施手段不健全、国家的义务不清晰、国家不履行公约规定责任阙如的问题，都需要在公约的修订和发展中解决，只有这样，反腐败的问题才能真正进入法治的轨道，反腐败公约才不会仅仅是一种政治的呼吁。

　 其次，各国真正地遵守已经生效的国际法律文件。透明国际指出，八国集团（G8）未能消灭腐败和贿赂问题，这对全球贸易、商业以及更广泛的目标（如消除贫困等问题）具有破坏性影响。日本以及德国、意大利没有批准《联合国反腐败公约》，日本、英国及加拿大“未能证明其执行了各自的外国反贿赂法”。根据经合组织（OECD）的一项公约，日本与加拿大各自仅提出了一起不甚重要的贿赂起诉，而据统计英国尚未起诉任何人。2006年，英国航空航天系统公司（BAE Systems）对沙特阿拉伯出售军火时涉嫌贿赂，但英国却终止了该案有关外国贿赂指控的调查。一些国家没有批准联合国公约，是因为害怕“自己因此处于不利的竞争地位”。公约的优点就在于其全球性，从理论上讲能缔造一种公平竞争的环境。波特曼称，随着发展中国家的需求增长，不断加剧的石油及矿产争夺战为“腐败创造了一个有利环境”。{22}

　 再次，进一步增强国际合作。通过研究国际反腐条约中体现的国际合作机制，用国际关系中机制理论探讨产生国际合作机制的条件。国际反腐合作的成功与否可以用机制理论解释。当国际行为主体在某一领域对一些特定的原则、规范、规则及决策程序趋同时，调节各行为主体的机制将建立起来，并反过来影响各行为主体在该领域的决策行为。此时国际合作较易成功。国际反腐合作机制的建立主要受三个因素影响：首先是对腐败是否属于犯罪这一原则达成共识。其次是腐败是否能够有规范性的定义，最后是能否形成对处理外国腐败者及腐败资产的原则和具体规范。{23}

　 最后，增强非政府组织在反腐败进程中的参与程度。非政府组织已成为世界各国反腐活动的重要力量；市场失灵和政府失灵、集体行动的逻辑、社会资本和治理理论可以为非政府组织的反腐活动提供理论依据。从国际经验来看，非政府组织可以在政策制定和廉政立法、举报和监督腐败行为、调查廉政指数、影响政治选举等领域起到十分重要的作用，从而有效地推动国家廉政体系的建设。{24}

 
【注释】
[1]国际罪行主要包括种族灭绝罪、反人道罪、战争罪、侵略罪，还包括贩运毒品罪、恐怖主义行为罪、种族隔离罪等。参见朱文奇：《国际刑法》，中国人民大学出版社2007年版，第61 - 78页；更详细的列表，参见[美]M.谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志、王文华等译，法律出版社2006年版，第196-225页。
[2]见联合国毒品和犯罪问题工作处网站：www．unodc. org/tinodc/en/treaties/CAC/signatories. html.
[3]英文本如Henry Wheaton, Elements of International Law, 5th English ed.，Stevens and Sons, 1916, pp. ix-xxvi．，中译本1864年出版，不仅具有学术影响，而且在实践中也有推进作用。
[4]早期版本的中译本见：[美]惠顿：《万国公法》，丁韪良等译，上海书店出版社2002年版，目录。
[5]参见《联合国宪章》第二条第四款，但是由于此后局部武装冲突不断，引起了学术界对于该条文是否真的有效的争论。
[6]公约生效之后，2006年12月、2008年1-2月分别召开了两次缔约国常会，虽然通过了一些决议和决定，但是仅仅是表达了建立实施审查机制的意愿、认为需要为此收集信息、要求有关国家修改立法和规章，意图建立财产追回机制，在反腐败问题上进行技术援助，要求关注国际组织官员的贿赂问题，寻求与腐败作斗争的最好手段。而实质性、操作性的尚未出现。会议决议的具体内容可参见／www. unodc. org/unodc/en/treaties/CAC/CAC-COSP-sessionl-resolutions. html（第一次会议文件）、～·unodc. org/unodc/en/treaties/CAC/CAC-COSP-session2-resolutions. html（第二次会议文件）。

 
【参考文献】
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