关于紧急避险核心要件“不得已”研究

　 （一）存在突发、急迫的危险

　 危险的突发要求紧急避险中的危险事先不能预料，而是避险人突然进入到一种危险情势，并在这一急迫环境下做出避险的举动，留给避险人作出避险反应的时间非常短暂。这里危险不能预知并不意味着完全不能预见，更倾向于危险到来的时间无法确定。同时要求这种危险不仅客观存在，而且“危难须属紧急，较现在危难之涵义更为迫切……与通常之危险性质不同，又此种危难应属于不能抗拒者。[7]即合法权益正面临危险或危害，不采取措施将导致合法权益受到严重损害，且急迫的程度以至避险人只能采取牺牲一种合法利益来保全另一种合法利益。如果在一个宽松平缓的情势下，将会有比紧急避险更为合理的选择。因而，突发性和急迫性是不得已成立的前提条件。

　 （二）避险行为具有社会相当性

　 避险行为具有社会相当性，是指避险行为要契合于社会一般人的伦理观念和价值取向；如果避险行为不合理或不符合社会一般的道德观念和国民情感，那就是脱离了社会相当性。这意味着紧急避险的成立，不能仅具备形式上的要件，还必须对避险行为进行整体考察，嵌入社会所承认的一般或共同的价值理念，其避险行为必须被社会一般人所认可。社会相当性原理的本质是要求充分尊重他人的自由、人格和尊严。“在对第三者有利的利益衡量当中，必须将其人格的自律即和个人生命、身体以及正在适用的雨伞、衣物、住宅等和个人的决定自由相关的利益包含在内。因为，任何人都没有忍受来自他人的、对自己的人格的自律性所进行的无理侵害的义务”。[8]欠缺对无辜者自决权的尊重，其避险行为就不具备社会相当性。正如医生不能为救助一个白血病患者，而强行抽取血型相配人的骨髓，这违背了无辜者的意志，不符合社会的基本伦理规范和国民道德情感。德国刑法典第34条关于阻却违法性的紧急避难中规定：仅在行为属于避免该危害的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。紧急避险是受损害方和被保护方之间的利益妥协和折衷，要保持两者之间的平衡与和谐，不能重此轻彼。

　 （三）损害必须符合必要限度

　 紧急避险是用损害一种合法权益来保护另一种合法权益，故不允许通过对一种权益无限制损害来保护另一权益。根据现代法秩序的一般原理，任何公民的合法权益都受法律保护，不得随意被侵害，只有在紧急避险这种特殊情形中，才被允许损害不超过必要限度的权益，这是法益权衡原则的要求和内涵。如果紧急避险保护的权益小于损害的权益，则是紧急避险过当，丧失紧急避险的合法性基础，不成立紧急避险，没有紧急避险这一母体，作为不得已的子体没有存在的载体。换言之，不得已必须限定在保护较大或等值合法权益的范围内，没有这个条件限制紧急避险的实施由被动性转为主动性的选择，显然是一种违法行为。

　 （四）具备避险效果性

　 避险行为被选择应该具备理智、有益和适当的特性，因为紧急避险是在两种合法利益不能同时保全下，才允许牺牲较小或等于的合法利益来进行避险，以维持社会整体利益的保持或增加，这是紧急避险阻却违法或正当化的根本事由。如果实施紧急避险无效，其结局是两种合法利益同时受到损害，违背了紧急避险合法化的价值追求。当然这种手段并不是绝对的肯定，如只要怀疑伤者还能被救活，那就可以允许闯红灯，但至少应保证明显具有提高较大合法利益的几率。

　 四、“不得已”的判断模式

　 避险人在面对危险情状时，如何判断危险已经达到紧急避险所要求的不得已的程度，这是紧急避险适用的难点和关键点。如果适用不当，将会造成避险人事前紧急避险或事后紧急避险，甚至可能引起刑事责任的追究，因而对不得已的判断模式深入探究具有实践上的迫切需求。

　 （一）现存的判断模式

　 当前“不得已”的判断模式主要三种：其一，主观判断模式。即以行为人的主观认识作为判断标准。在这种情况下，该模式认为具有决定意义的是从实行紧急避险的人来看，所采用的是为了防止更大损害的发生而造成最小损害的最佳方案。[9]这种模式考虑到每一个避险人面对同一危险的反应不同，对避险人的避险意识、体质、心理与能力等与个体密切相关的征表元素给予了充分的尊重；但有造成紧急避险滥用的嫌疑，欠缺对无辜第三人合法利益的充分保护，导致刑法无法对具体的紧急避险行为给予类型化的评价。其二，客观判断模式。即以一般人的认知水平判断该危险是否有实施紧急避险的必要。如果履行了一般人的注意义务，认为实施紧急避险达到不得已的程度，那么就可以评价避险人的行为是正当的，反之，则欠缺合法性。这种判断模式充分注意到紧急避险的社会性和慎用性，有效的堵截避险人逃脱避险过当的责任追究；但一定程度上忽视了个体对危险认识的差异性，欠缺对避险人面对危险本能反应的内心取向，会打击行为人实施紧急避险挽救社会整体利益的积极性，对避险人造成不公正合理的评价。其三，面对单一模式的不足，理论上演化出综合判断模式，继而又细化为两种类型，即以主观为主客观为辅的判断模式和以客观为主主观为辅的判断模式。本文采用后一种模式，原因在于，前一种模式尽管是主客观的综合，但并没有过滤掉其中的不足。刑法是依据一定的标准调整和规范类型化的行为，关注的是客观行为所表现出的共同点，对避险人的具体情状尤其是主观内心刑法不易考量，只能通过对避险人意志支配下的行为的外在表现，以及避险人的事前常态心理状况和事后的反应来判断，而这又表现出强烈的客观性。

　 （二）本文立场

　 本文认为，“不得已”的判断模式应以客观为主主观为辅。理由如下：

　 首先，要归因于紧急避险的危险必须是客观真实的存在，这是避险人实施避险行为的基本前提。如果事实上没有急迫的危险而避险人误认为存在，或者存在危险但急迫的程度没有达到紧急避险所要求的标准，避险人实施了避险行为，则都是假想紧急避险。其次，不得己是避险行为在客观上不得已，或者说紧急避险行为在客观上达到避险目的之唯一而必要的手段。[10]如果客观上还存在其他方法可以避免通过损害他人合法利益的方法，那就不具有唯一性，违背了不得已的核心要素。这意味着避险人主观上认为唯一而客观上存在诸多选择，那么其避险行为将被评价为避险不当，其实质是把主观不能认识的原因与紧急避险不得已要件的客观性相混淆。再次，紧急避险是否达到不得已的程度要求，在很多时候，都需要以法官为代表的一般的社会民众对避险情境进行整体、客观和假定的判断，既不是事前僵化教条的判断标准设定，也不是事后马后炮个人英雄主义逞能的虚假想象。换言之，我们必须将具有一般理解力、行动力、相似力的社会一般人放到避险人面临的避险环境，客观的观察它是否会和避险人作出同样或近似的避险反应，如果是，则不得已的认定具有正当性；反之则不当。

　 当然，在坚持客观评价不得已为主的基础上，对避险人的主观应该给予一定的考量，要结合避险人的智力、心理、教育背景、体质、职业等具体因素考量来推断避险人是否履行了注意义务。如果尽了最大努力，即使达不到一般人的认知能力，也可以通过意外事件进行出罪；反之要承担过失之责。但主观判断模式只能处于辅助地位，其目的是服务于客观模式，以求最大程度的实现损害方和被保护方之间合法权益的平衡与和谐。总而言之，不得已条件的设定既充分体现了法律对无辜第三人合法权益悉心呵护，又是对避险人滥用紧急避险进行必要的预防，其背后彰显的是对个体利益、尊严和自由的尊重。正如西塞罗所说：如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。
 
【注释】
[1]杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社2001版，第95页。
[2][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003版，第227页。
[3]谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008版，第115页。
[4]马克昌主编：《刑法学》高等教育出版社2003年版，第133页。
[5]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第117页。
[6]［俄］基里钦科：《苏维埃刑法中错误的意义》，蔡枢衡译，法律出版社1956年版，第103页。
[7]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第115页。
[8]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007年版，第358页。
[9][俄]库兹涅佐娃等主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第469页。
[10]林山田：《刑法通论》，三民书局1984年版，第154页。