构建并完善适用强制措施和强制性侦查措施监督机制

　　(二)强化权力制约,完善程序保障和权利救济程序 

　　1.逮捕、拘留、搜查扣押等方面完善程序保障: 

　　(1)逮捕:对于逮捕,笔者认为,在宪法规定检察机关是法律监督机关的大前提下,应维持逮捕决定权现状。要解决权力制约不足的问题,在权利的事先救济中,可规定在逮捕决定过程中引入听证程序;在权利的事后救济中,可增加羁押复查机制。一是在逮捕决定过程中引入听证程序,由提请逮捕一方提出应逮捕的事实依据和法律依据,犯罪嫌疑人及其代理人可提出辩解意见及提出其他替代性强制措施;在有事实依据和法律依据的基础上,犯罪嫌疑人有权利对逮捕决定提出申诉,并可提出变更强制措施。二是增加羁押复查机制。已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出复查请求,法院通过开庭的方式,听取侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人双方的意见,对羁押的合法性与适当性进行复查。同时,还应建立办案机关主动复查的机制。

　　(2)拘留:从制度上保证拘留的法律功能得以发挥。除进一步细化拘留适用的紧急情形外,对拘留不服的,犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等可向同级人民法院申请司法审查。 

　　(3)搜查扣押等强制性侦查措施方面:从长远看,将强制措施定位于对公民的包括人身自由权利、财产权、隐私权等基本权利的干预,将搜查、扣押等措施纳入强制措施体系,对侦查机关搜查、扣押、查封、冻结等行为从程序上和实体上进行控制,自上可以承袭宪法对刑事诉讼程序尤其是强制措施的规范作用,从而使公民的基本权利在强制措施适用中获得真正的完全的尊重,自下可以明晰我国传统诉讼理论关于侦查手段与强制措施之间的模糊关系。从现实看,在现有制度的基础上,可建立一些新的程序,如建立对扣押、冻结款物发还、没收的异议程序;第三人参加程序;不予及时处分的程序性制裁机制;进一步完善发还程序等,同时进一步完善国家赔偿制度。 

　　2.拘传、监视居住、取保候审方面进一步细化适用条件和程序: 

　　(1)拘传:为使侦查实践中易于区分传唤与拘传,建议立法对适用拘传的情形做出具体规定。如对于存在下列情形的犯罪嫌疑人,可明确规定应当拘传:第一具有人身危险性,可能继续危害社会的;第二可能逃跑、串供、毁灭或伪造证据的;第三有其他妨碍侦查情形的。同时也为保障人权,防止变相延长羁押期限,可规定两次拘传的间隔时间和开始时间,具体可以规定,两次拘传的时间间隔不得少于12小时,不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人,据传开始的时间从犯罪嫌疑人到案时计算。 

　　(2)监视居住:一是在监视居住的执行地点上,进一步明确固定住所优先原则。二是针对实践中“指定居所”操作混乱不统一的情况,建议建立专门的执行监视居住场所,作为固定住所优先原则的补充。该专门场所具有一定的活动范围,并符合日常居住生活条件,安装电子监控设施。犯罪嫌疑人可在其中自由活动,可以会见一定范围的亲属及律师,但对其与近亲属及律师之外人员的联系可作出限制。 

　　(3)取保候审:一是明确应当适用、禁止适用情形;二是对于把对犯罪嫌疑人采取取保候审、酌定不起诉作为规避错误拘留、错误逮捕的,被取保候审人可申请上一级人民检察院审查、被酌定不起诉人可向上一级人民检察院申诉。三是扩大取保候审、监视居住的适用范围,设立取保候审脱逃罪、监视居住脱逃罪等。 

　　(三)建立程序性制裁机制和程序性辩护机制 

　　为保证犯罪侦查中强制措施和强制性侦查措施的正确适用,可考虑确立程序性制裁措施:对于少数严重违反法定诉讼程序,继续进行诉讼已丧失正当性的案件,可终止诉讼;对那些通过侵权方式获取的证据,建立排除规则;对那些与收集证据没有直接关系的行为,可宣布绝对无效或者相对无效。 
　　同时,在程序性制裁的配套措施上,建立程序性违法的司法审查制度。其一,对于犯罪嫌疑人而言,应完善其程序性辩护,即申请法庭宣告办案人员存在程序性违法行为的辩护。其二,正确分配程序性制裁的举证责任。对合法性的证明原则上应由办案机关承担举证责任。如果侦控机关不证明或不能证明,法院应推定其行为为非法,并给予相应的程序性制裁;其三,合理确定程序性制裁的证明标准。如果举证责任由办案机关承担,由于其取证能力较强,证明标准应相对高些;如果由当事人证明,只需形成一定怀疑即可。 
　　 
　　注释: 

　　晏向华,倪爱静.强制措施立法要兼顾前瞻性和现实需要.检察日报.2008-07-18. 
　　宋英辉.职务犯罪侦查中强制措施的立法完善.中国法学.2007(5). 
　　陈瑞华.程序性制度研究.中外法学.2003(4). 
　　 
　　参考文献: 
　　[1]宋英辉,雷小政.取保候审适用条件的司法困境及其制度性解决——寻求事实与规制之间的互动/诉讼法理论与实践.中国方正出版社.2005年版.