论盗窃数额认识中的预见可能性

    盗窃罪中对象价值的认识错误，可以分为积极的认识错误和消极的认识错误。所谓积极的认识错误，是指财物价值较小，而行为人误以为财物价值巨大；所谓消极的认识错误，是指财物价值巨大，而行为人误以为财物价值较小。由于积极的认识错误与本文的主要内容关系不大，下面主要讨论消极的认识错误。对于消极的认识错误而言，盗窃财物的价值分为两个部分，一部分是行为人已经认识到的价值份额，一般占财物价值的极小份额；一部分是行为人因为各种主客观因素没有认识或者无法预见的份额。对于已经认识到的价值份额，行为人的主观认识与客观价值相符，主观意志也决意追求发生相应的危害结果，因此就这部分财物份额而言，与普通盗窃罪构成无异。对于没有认识或者预见到的价值份额而言，情况则要复杂的多。对于这部分没有认识到的财产份额，行为人的主观认识可以分为概括的认识和无认识。而无认识又可以细分为不能预见的无认识和应当预见的无认识。

    （一）概括的认识

    所谓概括的认识，是指行为人抱着“不管多少都要偷”心态进行盗窃，由于这种情况下的行为人在主观上是一种概括的故意，不管财物价值是数额较大、数额巨大或者数额特别巨大，都在他的主观认识之中，落入预见可能性的范围之内。就与之相适应的意志因素而言，财物价值无论大小都与其主观上的追求不相矛盾，行为人对于危害结果无论大小都是持积极追求的态度。在这种情形之下，行为人的认识错误并不影响其刑事责任，定罪量刑仍然以盗窃财物的实际价值为准。

    （二）不能预见的无认识与应当预见的无认识

    在非概括认识的情形下，对于行为人没有认识到的财产份额，并不能笼统地被“盗窃故意”所涵盖，因为盗窃的故意并不等同于盗窃数额巨大财物的故意或者盗窃数额特别巨大财物的故意，正如“奸淫”的故意不等同于“奸淫幼女”的故意：如果行为人因合理原因发生认识错误误以为奸淫对象已满14周岁，即使有奸淫故意，在未使用暴力胁迫和征得女方同意的情况下，发生性交行为也不构成奸淫幼女罪。

    所谓不能预见的无认识，是指行为人无法认识或者没有合理理由预见到财物的实际价值。所谓应当预见的无认识，是指行为人本来应该认识或者有合理理由预见到财物的实际价值，但是因为没有尽到某种注意义务而没有认识。

    具体而言，在“天价葡萄案”中，综合考察当时的各种主客观要素，可以得出农民工对于葡萄的价值属于不能预见的无认识：农民工对该科研机构一无所知，以为是普通的果园；该科研机构对该葡萄并未采取特别的保卫措施，也没有树立明显的警示标志；对葡萄的认识一般人也仅停留在与农民工相近的水平。另一方面，在“卖淫女盗金表”案中，综合考察当时的各种主客观要素，可以得出卖淫女对于金表的价值属于应当预见的无认识：该卖淫女的确不了解该金表的具体品牌、型号、价值；该金表与数百元嫖资摆放在一起，客观上给人一种该金表的价值也是数百元的错误印象；但是一般人应当认识到金表的价值区间是浮动较大的，从几千到数十万都有可能；涉案金表外表奢华，其不菲价值一般人都能注意到和预见到。

    六、预见可能性的客观标准及对刑事责任的影响

    可以看出，区分无过失无认识与有过失无认识，具有一个客观的标准，即普通人的认识程度和社会生活经验，包括习惯、常理、常识。这种客观标准可以评估对社会危害结果的发生概率，是根据“在生活领域内作为认真和谨慎的成员的行为人的认知能力、判断能力及其关于因果关系的知识制定的”。[27]具体而言，是要遵循“在外行领域的平行性判断”规则，即如果和行为人身份、职业、阅历、教育背景、学历学识相似的一般人也没有对加重数额的认识可能性，对行为人也不得追究加重数额的刑事责任。[28]如果其所属领域的一般人能够认识到，原则上就推定其应当认识到财物的价值，除非其能提出相反证明。这个规则包含着对认识主体和认识客体的双重评价。对于认识主体而言，文化程度越高、职业相关度越高、相关领域越熟悉，就应该越具有较高的认识程度；对于认识对象而言，财物越常见、品种越普通、出现频率越高，就应该越具有被认识的可能。

    就意志因素而言，由于认识因素是意志因素的基础，因此对于无法预见的无认识而言，行为人对财物价值超出认识的部分无法认识也没有可能预见，当然也谈不上有任何主观决意，因为对于无法预见的认识内容要确认其意志就像要求一个根本没注意路边风景的人去对风景作出肯定或否定的评价一样荒谬，[29]因此对于超出的价值份额既无故意亦无过失，对于这种没有罪过的情形就不应该受到刑法谴责，因此应当以与行为人主观认识相符的犯罪数额定罪量刑。就应当预见的无认识而言，行为人在认识上对超出价值存在错误，但存在各种主客观证据表明其意志上是反对的。基于意志自由这一前提，行为人即使在从事犯罪行为时，也有基于自己的意志选择较轻行为或较重行为的自由，不能因为其选择实施了较轻行为的犯罪就认为其对于较重行为的犯罪也是放任或者追求的。但是，与无法预见的无认识不同的是，应当预见的无认识的行为人对于没有追求但客观出现的犯罪加重结果是存在过错的，因为这部分溢出认识范围的财物价值如果被施加以一般人的注意义务本来是可以得到认识的。因此，对于这种过错，刑法仍然需要谴责，但是，基于对罪过的精确评价，在量刑酌定上应当介于概括认识与无法预见的无认识之间，并且，应当更靠近无法预见的无认识。

【注释】
[1]刘之雄：“数额犯若干问题新探”，载《法商研究》2005年第6期。
[2]根据“法定符合说”，这种情形下行为人的主观认识与客观事实虽不一致，但不改变法律性质，故不存在认识错误。参见杨志国：“数额认识错误初论”，载《时代法学》2007年第8期。
[3]袁 博：“论预见可能性对共同故意成立范围的影响——以受贿罪中的共犯为研究视角”，载《政治与法律》2011年第12期。
[4]王志祥：“数额加重犯基本问题研究”，载《法律科学》2007年第4期。
[5]陈兴良著：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第274页。
[6]高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第123页。
[7]同注[5]，第278页。
[8]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
[9]同注[5]，第276页。
[10]高铭暄著：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第121页。
[11]董玉庭：“盗窃罪主观构成要件探微”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
[12]姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第104页。
[13]同注[5]，第282—283页。
[14]董玉庭著：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第67页。
[15]张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
[16]由于盗窃罪既有质的因素又有量的规定，所以当行为人偶然盗取小额财物时，应当认为没有盗窃罪意义上的罪过，而仅仅是违反治安管理处罚法意义上的罪过。
[17]王志祥：“数额加重犯基本问题研究”，载《法律科学》2007年第4期。
[18][德]布诺伊：“量刑における行为の非构成要件的结果の考虑”，载《东洋法学》1996年第2号。转引自张明楷：“法定刑升格条件的认识”，载《政法论坛》2009年第5期。
[19]周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期。
[20]王祺国：“论责任主义视角下我国数额犯罪的刑罚裁量”，载《政治与法律》2008年第7期。
[21]张明楷：“法定刑升格条件的认识”，载《政法论坛》2009年第5期。
[22]周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期。
[23]同注[21]。
[24]刘明祥：“论事实错误与法律错误的区别”，载《法学评论》1995年第4期。
[25]郭晓红：“规范构成要件要素视野下的‘数额较大’——以盗窃罪数额的认识错误为视角”，载《政治与法律》2011年第9期。杨志国：“数额认识错误初论”，载《时代法学》2007年第8期。董玉庭：“盗窃罪主观构成要件探微”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
[26]同注[21]。
[27][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏特根著：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第706页。
[28]罗翔：“论财产犯罪中对数额的认识错误”，载《法律适用》2009年第2期。
[29]黎邦勇：“过失的成立无需意志要素”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。