试论巨额财产来源不明罪的若干理论误区

　　二、批评本罪的立法技术

　　对巨额财产来源不明罪立法技术方面的批评也是一些学者及司法工作者从根本否定该罪的重要理由。
　　第一种代表性观点认为，法定刑偏低，违反了罪责刑相适应原则。 给极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，称该罪为贪官们的“避风港”。对于巨额财产来源不明罪法定刑偏低、罪罚失衡的责难，事实上这一责难并不合适。本文认为对此问题应作深入分析才能予以科学评判。第一，从巨额财产来源不明罪的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多是贪污受贿所得，但是，基于侦查措施及侦查水平的限制以及嫌疑人的负隅顽抗，司法机关不能取得相关证据，依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，因此设定了该罪，应该说这已经有从严和防止疏漏的目的。第二，从与同类罪的证明或说明责任负担比较来看，同类其他贪贿犯罪，侦查机关需要取得完全证据方能定罪，行为人不负任何证明或说明义务，而本罪却将说明差额财产来源合法的义务转移到行为人身上，这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度。第三，从罪刑相适应的角度分析，如前所述，本罪中，行为人被定该罪的实质在于其没有按照有权机关的要求说明差额财产来源合法，而不存在拥有巨额财产这一责罚前提。该罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。第四，从巨额财产的真实来源上分析，行为人可能是通过非法途径，也可能通过合法途径。现实中，一些不廉洁的党政官受确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”收入，他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，并不涉嫌其他贪贿犯罪。因此对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。也充分说明，本罪的设置不是客观上为了鼓励犯罪嫌疑人避重就轻，而是为了从严地打击腐败等犯罪行为，使行为人自以为通过负隅顽抗、隐瞒事实等消极方式可以逃避法律制裁的幻想落空。第五，《刑法修正案（七）》第14条对刑法典第395条第1款作了修改，修改的主要内容即是对该罪的法定刑作出调整，增加了规定情节，加重了的法定刑。 虽然某些学者对于这种增加“腐败成本”的做法能否真正“斩断贪婪之手”尚存在一些疑问。 但立法者积极吸取民意而采取了提高巨额财产来源不明罪法定最高刑的做法在一定程度上起到遏制贪腐犯罪行为并提升社会各界反腐信心的积极社会作用。
　　第二种代表性观点认为，该罪的设立体现了举证责任倒置违背了刑事诉讼的举证责任规则。巨额财产来源不明罪颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担。对于此观点，已有学者对此进行了反驳：在巨额财产来源不明罪中尽管立法规定行为人负有说明巨额财产来源的义务，但是说明来源不等于证明来源，证明来源是要求当事人提出确实充分的证据来证明巨额财产的真实来源，而说明来源只要求行为人向有关司法机关就该部分财产来源做出合理的解释，至于是否要有证据来证明这一解释，在立法上并未提出要求。 在当前的司法实践中，针对犯罪嫌疑人的巨额财产，只有在侦查机关已依法尽到了侦查责任，仍无法查明超过合法收入的巨额财产来源的情况下，按照本罪规定，可以责令说明，但是这种说明行为并不同于举证责任。因为举证责任倒置是指行为人认为公诉机关的指控不能成立时，提出反驳主张的义务并承担举证责任。可见，设立巨额财产来源不明罪并不体现举证责任倒置，也不违背举证责任规则，只是刑法在特殊情况下，给特殊主体设立的一项法定义务。

　　三、否定本罪的社会效果

　　有些学者认为，该罪构成要件的独立性与司法实践上的附随性存在着一定的冲突。即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。 在实践中，绝大多数巨额财产来源不明罪是作为公职人员贪污受贿案件的“并发症”出现的，这当然是一件尴尬的事情。但笔者认为，这种现象的出现要从三个方面来分析，首先，在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。其次，没有一套与之相配套的监控和发现制度，就不能做到对国家工作人员持有的财产“实时监控”。司法实践中，司法调查的启动必须由行为人涉嫌犯罪的线索作为依据，也就是说，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪的司法追究也不会启动。由此可见，这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果。第三，在司法实践中也不应当简单地追求以该罪单独定罪的倾向。这种倾向违背了该罪作为受贿罪、贪污罪等的截堵性规定的立法初衷，会导致忽视或者懈怠了对犯罪嫌疑人其他犯罪事实的追诉。笔者主张，巨额财产来源不明罪必须与其他贪贿犯罪结合起来，才能充分实现惩治贪污贿赂犯罪立法目的。
　　还有学者担心：该罪的设立客观上培养了侦查机关的惰性，并为司法腐败留下空隙。笔者认为这种观点值得讨论：首先，论者所说的事实没有可靠的事实依据，也没有相应的调查研究材料加以证明，其真实性值得怀疑；其次，即使出现了这样的问题，也不能说是本罪规定所导致的结果，从而把其作为本罪的弊端加以批判。否则，任何有自由裁量权的刑罪规定均可以作为被攻击的对象。当然，如果司法中出现的这样问题，我国相应机关应该引起重视并应该采取相应的救济措施，但绝对不能把其作为否定巨额财产来源不明罪设立正当性的理由。