试析提走代存于自己账户下存款行为的认定

　　其次，占有应具有体素和心素两方面要求。体素和心素是民法上的概念，进行名词转换之后，即刑法中的客观行为和主观意思，即占有人应有占有的事实和占有的意思，占有是这两个因素的有机组合，两者缺一不可。行为是引起一切事物状态改变的媒介，占有作为一种状态不可能脱离占有事实而产生，因此只有占有意思没有占有事实的情况完全没有讨论的必要。关键在于是否存在没有占有意思而只有占有事实的占有情况。笔者认为这种占有是不存在的，因为占有本来就是对财产的排他的控制和管领，缺乏占有意思是对这种占有状态的不知，既然连占有状态的存在都不知道，又何来对于财产的控制和管领？例如，某甲坐在草地上休息，恰好坐在了他人遗失的一枚戒指上，他本人对此浑然不觉，虽然其对于戒指有物理上的控制力，但实际并不知已经此物进行了控制，而不完全地对财产进行控制和管领，不能认为其占有了戒指。
　　本案中，副董与司机对借用账户的事项进行约定，在将存款存入银行之后又将存款贴身保管，此事副董对于该存款的保管是排他的。支持侵占罪的观点在此提出，副董此时的占有不是排他的，因为司机完全可以通过挂失来排除副董的占有。该观点忽略了占有对财产控制的紧密性。占有是一定空间和时间上对财物的控制和管领，这种控制和管领的范围不可能是无限扩张的，应控制在一定的范围内，亦即控制者与被控制物之间应具有一种紧密性，而该紧密性应该排除他人对该物之间紧密性。例如，我将钱包置于口袋中，窃贼将手隔着口袋捏住我的钱包，此时虽然窃贼握住了我的钱包，但是我显然没有失去占有，因为窃贼用手隔着口袋握住控制钱包的紧密程度低于我置于口袋中来控制钱包的紧密性。因此，我对钱包的在控制上的紧密性强于窃贼，排除窃贼的占有。反观本案，司机的确可通过挂失来对存款进行控制和管领，但是这种控制须借助银行的辅助，并不可独立完成的；而副董对存款控制是直接的，只要拿着存折即可达到随时控制存款之目的，可见副董对存款控制的紧密性要强于司机，故副董对存款的占有自取得即排除了司机的占有。其次，司机实际上不具有占有意思，本案中司机与副董之间的借用账户约定，实际上是司机认可了副董具有随时存取的自由，将存折交于副董保管，更确定了对于副董占有存款的认可，这种认可排除了他自身的占有。
　　综上，存款一开始就置于副董的占有之下，挂失使得副董的存折失效，实际上发生存款占有不符合侵占罪非转移占有的特点，故这里不能认定为是侵占行为。
　　（三）诈骗罪之辨析：银行是否意志自由
　　主张诈骗罪的观点认为，该存款实际上是属于副董所有，但银行对于该事实并不知情，司机通过隐瞒事实的方式使得银行交出了原本属于副董的财产，这里的被骗人是银行，而实际的财产损失人是副董，属于典型的三角诈骗问题。
　　这里存在的问题是：银行是否被骗了？银行是否有判断真伪的能力或者义务？在这里银行不存在判断真伪的义务，因而不能说是银行被骗了。因为根据银行的实名制规则，司机的挂失行为在形式上是合乎要求的，民法所强调的就是形式上的合法，因此银行只要看到户主是司机，就应推定司机账户下的存款享有所有权，不存在判断究竟司机是否真的具有所有权。因此，银行根本没有没有判断该事实真伪的义务，也不可能有判断的能力。在银行意志不自由的情况下，根本不存在被骗的情况。就好像欺骗幼儿取得财物不属于诈骗而属于盗窃一样，在对象缺乏意志能力的前提下，没有考虑其是否有判断能力的必要。
　　所以，在这里银行并没有被骗，其给付的做出是完全符合银行业操作规章的，即使操作员知道内幕，也没有拒绝支付的能力，银行缺乏意志的自由。
　　（四）结论：构成盗窃罪
　　通过分析罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题之后，可以发现司机的行为是一种转移占有型的财产犯罪，而且其行为具有非暴力性特点，并且采取的并不是骗取方式。在排除了不构成犯罪、侵占罪和诈骗罪之后，再尝试分析该行为是否构成盗窃罪。
　　前所述，首先这个行为使得处于副董控制下的债券凭证——存折，在这里可以理解为一种直接财产占有的失去，转而获得了占有。这种占有的转移明显是在副董所不知的情况下发生。
　　再看银行在该行为中所扮演的角色，如之前所述，银行在本案中出现了意志不自由的情况，易言之其交付行为不用通过自身的意志做出，而是基于户主即司机的意志所做出的，也就是说银行在这里扮演了一个转移占有的媒介的角色，真正实施转移占有行为的人是司机，银行在这里属于间接正犯。因此，本案司机的挂失行为做犯罪构成类型化的分析之后，能够得出司机采取了秘密方式，以意思不自由的银行作为媒介取得了副董对存款占有，符合盗窃罪采取秘密窃取的方式取得他人财物的构成，因此笔者认为该行为应构成盗窃罪。