论刑法适用解释

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摘要
绪论：本文的研究思路与研究意义 1
第一章 刑法适用解释之存在 3
第一节 刑法适用解释存在的动因 3
第二节 刑法适用解释存在之论证 7
第三节 刑法适用解释存在的范围 11
第二章 刑法适用解释的概念 15
第一节 刑法适用解释的概念 15
第二节 刑法适用解释的特点 18
第三节 刑法适用解释与刑法司法解释的区别 20
第三章 刑法适用解释权力之制度化 22
第一节 刑法适用解释权力制度化的思想基础 22
第二节 刑法适用解释权力制度化的实践分析 25
第四章 刑法适用解释的渊源 30
第一节 正式的文件 31
第二节 非正式的法律资料 32
第三节 法学理论知识与一般社会观念 33
第五章 刑法解释的基本思想 35
第一节 主观解释思想 35
第二节 客观解释思想 36
第三节 刑法适用解释的立场 37
第六章 刑法适用解释的方法 40
第一节 刑法解释方法概述 40
第二节 刑法适用解释方法 41
第三节 刑法适用解释方法的运用 43
第七章 刑法适用解释创造性的限度 48
第一节 扩张解释、类推解释与类推适用的概念 48
第二节 类推解释之禁止 49
第三节 扩张解释之界限 50
注释 53
57
后记 62


中 文 摘 要

刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。
文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。

第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。
刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。
刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规范，结论是判决结果。笔者通过对三段论逻辑推理的研究表明，这种观点是错误的。笔者提出并论证了刑法适用解释的过程是：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。因而，在刑法适用过程中，对刑法的适用解释是存在的。
刑法适用解释存在于所有刑事案件审理过程中，但是明显地表现在疑难案件审理过程中。

第二章对刑法适用解释的概念、特点及其与刑法司法解释的区别进行了研究。
什么是刑法“解释”？刑法学者往往认为“解释”就是解释活动形成的书面结论，刑法解释是最高立法、司法机关对刑法典所作的一般规范性解释文件。但是，刑法适用解释之所谓“解释”不是书面解释结论，而是法官将刑法规范适用于具体案件过程中对刑法规范含义、内容的理解，即解释学之所谓“理解就是解释”。从思维活动的角度来说，刑法适用解释的主体是作出刑事判决的法官及合议庭及其他影响判决作出的主体，在目前“法院独立审判”而非“法官独立审判”的制度构造下，刑法适用解释的主体往往呈现“无面目性”的特点。刑法适用解释的对象是刑法规范而不是刑法条文，规范是条文的内容而条文是规范的形式。刑法适用解释的思维过程和结论的载体是刑事判决书，判决书说理是法官表明刑法适用解释过程正当性、合理性的过程，也是外界对刑法适用解释进行监督的依据。
刑法适用解释具有个案关联性特点，刑法规范作为刑法规范往往逻辑自足，但作为判案的法律依据时往往显得抽象概括模糊；刑法适用解释在具体案件审判中发生，解释结论只具有个案适用的效力。刑法适用解释还有主观性特点，表现在它不仅需要通过法官运用个人主观经验理解规范，而且往往还需要法官作出价值判断。
刑法司法解释是一种具有普遍适用效力的一般规范性文件，刑法适用解释是一种适用思维活动，刑法司法解释有时也还需要进一步在审判中由法官进行适用解释。

第三章论述了刑法适用解释权力的制度化的相关问题。
要将法官的刑法适用解释权力制度化，首先要澄清一些认识上的误区。首先是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反了立法权、司法权的分立的原则。本文的研究表明，立法权、司法权的分立是相对的，法官在一般规则留下的空间内享有适用解释法律的权力是法律运行的，它不违法立法权、司法权分立的原则。其次是承认法官享有刑法适用解释权力是否违反罪刑法定主义原则。本文的研究表明，罪刑法定主义原则是相对的罪刑法定主义，承认法官享有刑法适用解释权力与罪刑法定主义原则不相矛盾。
对于法官的法律适用解释权力，有的国家在宪法中明文加以规定。我国宪法中没有规定法官的法律适用解释权力，本文认为：对此应该理解为，宪法在规定“人民法院独立行使审判权”时，就已经授予了法官享有刑法适用解释权力，因为刑法适用解释权是审判权力中的内在不可分割的组成部分。
在刑法、刑法司法解释没有规定明确的地方，法官就面临着进行创造性适用解释的问题。目前我国司法实践中，对于这种情况各级法院是应该向最高人民法院报请司法解释呢，还是应该自己进行创造性适用解释，并没有统一的制度规定。本文认为，对于实践中普遍发生的案件，如果需要进行创造性适用解释，各级法院应报最高人民法院作出司法解释，以利于法制统一；对于实践中发生得较少的非普遍性案件，各级法院可以谨慎地作出创造性的刑法适用解释。

第四章对刑法适用解释的渊源进行了研究。 刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。刑法适用解释的渊源包括正式的法律文件、非正式的法律资料、法学理论知识和一般社会观念等。
正式的法律文件包括刑法、刑法立法解释、刑法司法解释、行政法律法规和其他法律法规。特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。大量的刑法规范（主要是行政刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行政法律法规并造成一定的严重后果为条件，因而对这些刑法规范进行适用解释是还需要参照行政法律法规的相关规定。此外，一些刑法规范含义的确定需要行政法律法规以外的其他法律的规定
非正式的法律资料主要是党和国家的刑事政策和其他政策。我国刑法立法强调对党和国家基本政策和刑事政策的体现，因此在对刑法规范进行适用解释的时候，必然要在一定程度上从党和国家的政策出发，去揭示刑法规定的含义。党和国家政策作为对刑法规范进行解释的根据，表现在：有些刑法规定要根据党和国家的基本政策阐明其含义；有的刑法规定需要根据党和国家的刑事政策进行或者限制或者扩展解释。
法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。特别是刑法解释学理论，它主要就是研究在刑法适用过程中如何理解和解释现行刑法规范的，因而对法官的刑法适用解释有极为重要的指导意义和参考价值。此外，一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。

第五章刑法解释基本思想对主观解释思想和客观解释思想进行了介绍和评论，并以此为根据提出刑法适用解释应遵循的立场。这一立场是下章中研究刑法适用解释方法的基础。
主观解释思想立足于法律的自由保障价值，认为法律解释应该探求法律文本内的或者文本外的立法原意；客观解释思想则立足于法律的社会保障价值，认为立法原意是不存在和不可知的，法律解释应该根据社会变化作出合目的性的解释。客观解释之所谓“客观”，是指客观现实。
刑法的自由保障价值与社会保护价值不可偏废，但从刑罚手段的严厉性和效益有限性出发，刑法的自由保障机能应该具有优先于社会保障机能的价值。应该认为，立法原意是可以探知的。所谓的“立法原意”可探知，并不是不是说立法时各位立法参与者头脑中抽象的思想和情绪是可探求的，而是说立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的意义，是可以通过分析立法相关资料、立法前后社会环境和重大事件等而探知的。任何规定都具有立法者所赋予的原本意义，立法原意对于立法者来说是主观的但对于解释者来说则是客观和可探知的。
基于以上分析，刑法解释应采折衷的立场。具体而言，刑法解释应以主观解释思想为基础，如果依主观解释思想得出的解释结论与一般之合理观念严重违背，则应采取客观解释思想立场。
结合我国的司法制度的实际情况考察，我国的刑法立法、司法解释应该采主观解释思想为基础的前提下，大胆的采取客观解释思想的立场。这是因为它们由于是一般规范性解释，对各级法院有普遍适用效力，依客观解释立场进行解释不会造成法制不统一。且解释程序、解释者素质较好，因而解释质量较高；有学者认为大量采取客观解释立场会侵犯立法权，但是以一种模糊的未经实践验证的抽象观念来否定司法实践实现公正的价值，何其迂腐！各级法院的刑法适用解释，应在采主观解释思想为基础的前提下，谨慎地采用客观解释思想的立场。各级法院对于实践中普遍发生的案件，如果依主观解释立场得出的解释结论严重不合理，应报最高法院作出司法解释，以保证各个法院的司法统一，对于非普遍发生的案件，亦可谨慎地依客观解释立场作出判决，并应该说明判决理由。 第六章刑法适用解释的方法从法律解释方法概述、刑法适用解释方法、刑法适用解释方法的运用三个方面作了论述。
法律学者对法律解释方法作了较全面地列举和说明，主要有文义解释、解释、系统解释、扩张解释、缩限解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较解释、社会学解释等方法。这些解释方法的视角标准各不相同，其中具有独立意义的刑法解释方法应该只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。
因而，具有独立意义的刑法适用解释的方法是文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。文义解释方法和法意解释方法源自主观解释思想。认为只应从正式的法律文本自身探求立法原意的主观解释思想产生了文义解释方法；而认为还应该从非正式的法律文件、法律资料和对立法社会环境等的考究中探求立法原意的思想产生了法意解释方法。目的解释方法源自客观解释理论，是根据客观社会实际，基于对法律的社会目的的考虑而解释的方法。
平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。大量的常规案件通过平义解释方法就能得出唯一合理的解释结论。即使运用平义解释方法没有得出唯一合理的解释结论，所得出的诸种可能的解释结论也为法意解释方法和目的解释方法的运用提供了选择的基础。平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。运用普通含义解释方法，首先要找出语词或词组的字面含义，然后运用系统解释方法确定其在上下文中的恰当意义。法律术语的专门含义可以由受过法律专门训练者根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。
当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。法律用语的立法原意应该在平义解释方法提供的选择范围内，通过分析立法相关资料、考察立法背景等方式确定。
当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。目的解释方法运用的关键是通过实践理性挖掘法律内在的价值取向，它主要是一个价值判断的问题。目前在我国各级地方法院尚不完全具备运用目的解释发方法的实践基础，各级法院在应谨慎的进行目的论解释。当需要运用目的解释方法进行解释的案件的发生具有普遍性时，各级人民法院应报最高人民法院作出统一司法解释。

第七章刑法适用解释的创造性的限度从扩张解释、类推解释、类推适用的概念，类推解释的禁止，扩张解释的限度三个方面进行了研究。
一般认为，扩张解释是在用语的立法原义之外而在其所可能包含的最大意义范围内的解释，类推解释是超出法律用语可能包含的最大意义范围之外的解释。但是，亦有人认为扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释，由此产生了禁止扩张解释的立场。还有认为在扩张解释范围内承认类推解释的观点，据此有类推允许说。这些观点只有概念运用上的区别，并无本质的差异。我国学者一般将类推解释与类推适用相区别，但从思维过程看，两者并没有区别，“适用具有类似性质的行为的法律”（类推适用）应该理解为就是对该“具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释（类推解释）。
罪刑法定主义原则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权力分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权力的肆意行使和对国民自由的不当压制，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。但类推解释与罪刑法定主义原则在有利于被告人的类推上则具有一致的价值立场。
关于扩张解释的合理限度，应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应该是：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的”。具体的判断方法是：首先确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象，其次理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质，再次判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。

关键词：刑法 适用解释


论刑法适用解释


绪论：本文的研究思路与研究意义

什么是刑法解释？刑法解释是对现行刑法规范的内容和含义进行阐释的活动及其结论。刑法学者一般认为，刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释、刑法学理解释。那么，法官在将刑法规范适用于具体案件的过程中，是否存在着对刑法规范的理解和解释呢？对此，刑法学者一般持否定的态度。亦有少数学者认为，刑法司法解释不仅包括最高人民法院对现行刑法所作的一般规范性解释，而且包括各级人民法院及其审判人员在审判过程中对刑法规范的解释 。北京大学的储槐植教授认为，在刑法立法解释、刑法司法解释之外，还存在刑法适用解释，并指出：刑法适用解释是法官在审判过程中对刑法所作的个案性解释 。
以上争论的焦点在于：首先、在刑事案件的审判过程中，究竟是否存在着法官对刑法的解释，其次、如果存在，它究竟是一种什么样的解释，它与最高人民法院的刑法司法解释有什么不同？
对于第一个问题，即法官对刑法的解释是否存在，笔者的回答是肯定的，并且在第一章中进行详细论证。
对于第二个问题，即刑法适用解释的概念及其与刑法司法解释的区别，笔者在第二章中进行了分析论述。
第三章对刑法适用解释权力的制度化问题进行了研究。法官在审判中对刑法的适用解释是实际存在的，但我国现在的法律制度中对法官是否享有刑法适用解释权力并没有明确规定。此外，法官的刑法适用解释权力应该保持在多大范围内，即：在审判中需要进行创造性解释时，那些应该报请司法解释，那些应由法院及法官进行适用解释，亦没有法律规定。本章中，笔者结合实践问题进行了研究。
法官应该怎样进行刑法适用解释的操作呢？对此，理论上缺乏研究，实践中法官往往仅凭经验行事。基于此，笔者在第四、五、六、七章对刑法适用解释的实际操作问题从各个方面进行了研究，以期对司法实践有所指导。
本研究的意义主要体现在三个方面：
一、对刑法学理论研究的意义
本文澄清了刑法学理论界对于刑法适用思维过程的误解，提出并证明了法官对刑法规范的适用解释是实际存在的，并且是合理的。这一研究结论对于刑法学理论中的一些基础性理论研究将会有积极的意义。
二、对刑法司法制度建设的意义。
但制度上对法官的刑法适用解释权力没有明确规定，但实践中又实际存在法官的刑法适用解释，由此引起认识上的混乱。此外，在刑法立法规定不明确，刑法司法解释仍然没有解释明确的地方，法官面临着如何理解和解释刑法规定的难题，由于抽象规则与具体案件的差距，这种情况大量存在，法官怎么办？是所有的这类疑难案件都应报请司法解释呢，还是法院及法官应该完全自己进行适用解释？制度上也没有统一。本文针对实践问题，提出了具体的意见。
三、对于司法实践的意义。
本研究的主要目的是服务于司法实践。法官要将刑法规范适用于具体案件，首先必须理解和解释刑法规范的含义。如何进行理解和解释呢？理论上缺乏研究，实践中，法官往往在简单案件中凭经验行事，刑法和司法解释规定不明确的疑难案件中就感到无所适从。本文对刑法适用解释的操作进行了研究，对刑法司法实践具有一定的指导意义。

第一章 刑法适用解释之存在

第一节 刑法适用解释存在之动因

法官之所以存在对刑法的理解和解释，是由刑法规范本身的局限性决定的。刑法规范的局限，表现为刑法规范的抽象性、概括性、模糊性、滞后性。刑法规范的这些局限性，决定了它与具体案件不能形成一一对应的关系，它给刑法适用者留下了解释的空间。
刑法规范存在的局限性，有些是由立法者认识的局限决定的，有些是由法律语言的局限性决定的。

一、刑法立法者认识的局限性
（一）共时性认识局限
共时性认识局限，是指立法者在立法时，对当时社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。任何刑法立法都是立法者在自己过去同犯罪作斗争所积累的经验以及其他立法者的经验的基础上所制定的。但是，刑法立法者的生活经验总是有限的，他所能认识的其他立法者的经验也是有限的。我国的实际情况是，地方大，人口多，各地很不平衡，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为又存在着各种社会危害性不同的犯罪样态。因而，刑法立法者不可能全部认识社会生活中所有具有相当社会危害性的行为。
刑法立法者的这种认识局限性，表现在刑法中，就是：1、犯罪构成规定只对典型的案件具有针对性，难以明确含括非典型案件。例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处……。这一刑法规范是立法者从常见的杀人行为中抽象出来的，对于一些非常见的行为，则仅仅根据该条难以明确判断出立法者是否意图包含它们。例如，某甲知道某乙有心脏病，生气时有生命危险，为谋害某乙，故意在某乙面前指桑骂槐，导致某乙心脏病发作死亡。这种行为，很难判断立法者是否意图包含在百刑法232条中。2、犯罪构成要件对行为样态的描述往往不完整，使法律适用者难以作出明确的判断。例如：刑法第133条规定：……运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪过形式仅仅指过失，还是包括间接故意？立法者并没有描述出来。
（二）历时性认识局限
所谓历时性认识局限，是指刑法立法者在立法时对立法之后社会中的各种具有社会危害性的行为的认识是有限的。刑法立法者的立法内容总是对立法当时的社会条件下的社会危害行为的认识，即使立法者的认识具有一定的超前性，这种超前性也是极为有限的。但是，社会生活总是在不断地发展，立法当时的一些具有严重社会危害性的行为经过一段时间后可能变得仅仅具有较小或者没有社会危害性，反之，一些立法当时没有社会危害性的行为可能变得具有一定的社会危害性。另外，有些事物在立法的时候可能根本不存在，而是在立法后才产生的，立法者更是难以预见。
刑法立法者的这种历时性认识局限，表现在刑法中为：1、立法者往往在刑法条文中留下一些空缺结构，使条文具有概括性，以便能包含将来可能出现的新的情况。如刑法第20条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。不负刑事责任。”其中，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”就是一种空缺结构。2、有些新的行为的确具有相当的社会危害性，但是立法当时没有也不可能认识。例如，法国刑法典制定得很早，当时电力根本就没有应用于日常生活，因而按立法者的意思，法国刑法中的盗窃罪中之所谓“财物”应该认为根本不包括电力，但是被告人私自从屋外电线上引入电线，偷用电力，是否构成盗窃罪呢？立法者没有给法官答案。

二、语言的局限性
刑法规范是通过刑法条文表现出来的，刑法条文是由法律语言表达出来的。作为刑法载体的语言本身具有天然的局限性。
（一）法律语言是有限的
人类的语言是有限的，同样，法律语言也是有限的。但是，社会生活确实多姿多彩，无限多样的。用尽人类所有的语言，也无法把社会中的各种具有社会危害性行为都准确、具体、详细的描述出来。正如学者所说：语言是无限客体之上的有限的符号世界，世界上的事物用来描述它们的语言要多得多 。例如，我国刑法第23条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。该条中仅有了“着手”二字来描述社会生活中存在的无限多的具体的犯罪行为的“着手”的形态，既包括盗窃的“着手”，也包括杀人的“着手”等等；仅其中杀人的“着手”中，就包含了许许多多的具体的样态，例如，投毒杀人的着手，放火杀人的着手，等等；而这当中仅投毒杀人的着手，又包括各种不同方式的投毒杀人的“着手”。可见，由于法律语言有限，而社会生活无限，因而法律语言无法把所有不同的社会危害行为正确、具体、详细的描述出来。
（二）法律语言是多义的
语言的数量是有限的，但是它所要表达的对象确是无限多的，每一个字、词都兼顾着表达多种对象的任务，因而，语言就必然是多义的。
法律语言的多义性，有时可以通过分析上下文语境来消除。例如：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处……”，“妇女”一词，在汉语中既可指已经结婚的女性，也可泛指所有的女性，但根据语境分析，可知在该条中指所有女性。
但是，分析上下文语境只能使法律语言的含义变得相对明确一些，却无法使它绝对的明确。例如，刑法第232条规定“故意杀人的，处……”，这里的“人”，是否包括头部已经母体，但尚未完全脱离母体的胎儿？是否包括心脏、脉搏已经停止跳动、呼吸已经停止但是脑电波尚未停止的人？从法律上下文语境中，无法得知。
（三）法律语言具有模糊性
语言具有模糊性，法律语言也具有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言，包括法律语言，都是不精确的表意工具，都具有一种“空缺结构”（open texture），每一个字、词组和命题在其‘核心范围’内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确，在一些‘边缘地带’，语言则是根本不确定的，对法律的解释和适用不存在绝对或唯一的正确答案，解释者或者法官拥有自由裁量权，需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择，甚至可以扮演创建新规范的角色 ”。
哈特的上述论述是相当精辟的，语言的含义的具有天然的模糊性，法律语言亦然。例如，刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的，处……。可以说，这里的每一个法律用语的含义都有着模糊性的“边缘含义”。择其中典型的“暴力”、“胁迫”两个基本点概念分析如下：
“暴力”：试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物（2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机夺走了被害人的财物（3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。在上面三种带有暴力性质的行为中，第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内，第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。
“胁迫”：试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。（1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。（3）被告人叫被害人停下，挡在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。在以上三种行为中，第一种处于“胁迫”概念的核心含义中，第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。

第二节 刑法适用解释存在之论证

“解释”一词在有两种意义，一是作名词用，意思是对某文本进行阐释后形成的书面或口头结论；二是作动词用，是指对人们理解文本的含义并将其理解表达出来的过程。法官对刑法的适用解释主要是从第二种意义上使用“解释”一词的。在这里，解释是指理解者对规范的含义的理解。刑法适用解释存在于刑法适用过程中，因而，刑法适用解释是否存在，应该通过研究刑法适用的思维过程来找到答案。

一、刑法适用的思维过程
要证明刑法适用解释之存在，首先要了解刑法适用的思维过程究竟是怎样的。
毫无疑问，刑法适用过程中，存在着对三段论逻辑推理方法的运用。这是因为，刑事判决的正当性在伦理意义上和法制意义上都依赖于三段论逻辑推理方法的运用。1、从伦理角度看，三段论推理能产生一种“逻辑强制力” ，有力的证明了对罪犯判处刑罚的正当性。所谓“逻辑强制力”，是指一方试图从逻辑上强迫另一方承认已许下的诺言并履行。人是理性的动物，个人的承诺应该遵守，是人类社会最重要的伦理原则，也是社会存在的基础信念。刑法事先公布，为公民知晓，其性质政府和大众之间是为了维持社会的持续存在而建立的有关“自由”的社会契约。契约的本质是承诺，因而遵守刑法规范的要求就是遵守个人已经作出的承诺。刑法与否定之否定的原理相联系，犯罪是违反了刑法，从而违反了个人向社会所作的承诺，因而必须承担否定性的后果——刑罚，以至可以认为是犯罪行为自身产生了刑法规范的运用。因此，惩罚是三段论逻辑推理产生的逻辑强制力的必然结论，是犯罪的必然结果，对犯罪者判处刑罚是正当的。2、从法制角度看，三段论逻辑推理表明：法官是根据刑法立法者的意志进行裁判，刑事判决的结果是隐藏于刑法规范之中的，刑事判决的是执行民选的代表所制订的刑法规范的结果，判决是人民的意志而不是法官个人的
意志的体现。这在民主思想已经深入人心的今天，无疑是对刑事判决正当性的最有力的证明。
那么，在三段论逻辑推理方法的运用过程中，是否存在对刑法的适用解释呢？
按照概念法学的理解，法适用过程表现为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官严格按照三段论法作逻辑推理，遇有法律条文意义不明，只能探究立法者明示的或推知的意思。法律以外的因素如、政治、伦理等的考虑，均属于“邪念”，应一概予以排除，法官是执行法律的机械，判决之获得犹如文件之复印 。就刑法而言，刑事古典学派就是这种简单三段论的推崇者。贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景 。
依照这种思路，刑法适用解释的过程为：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、归摄，判断案件事实是否可以归摄到刑法规范之中。3、判决。
例如：1998年某日赵某（女）向广西南宁市东新区法院提起离婚诉讼，要求与其丈夫李某（男）离婚，东新区法院驳回了赵某的诉讼请求。1998年6月4日，赵某回到李某住处收拾衣物时，李某采取暴力手段强行与赵某发生了性关系。后东新区检察院以强奸罪对李某提起公诉，东新区法院经开庭审理后判决李某无罪。
找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
对于该案件的法律适用的思维过程，按照概念法学的观点应该是：
归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女。
判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪

从表面上看，这是一个完整的逻辑思维过程，判决结论是从作为大前提的刑法第236条中推导出来的，是立法者的意志的体现，法官只是在执行立法者的意志而已。法官没有任何个人意志的参与，因为三段论逻辑推理是不需要推理者个人意志的参与的，“任何一个能够将两点连接起来的人都可以作出这种推理 ”。
然而，稍加思索就可以看出，上述关于刑法适用过程的简单三段论的思维过程是存在问题的。首先、我们把自己放到法官的位置稍加体会，就会发现法官并不是象概念法学者所认为的那样是机械的立法意志的执行者，法官肯定在这个过程中存在经验判断和价值判断。其次、我们也会在思索，假如李某和赵某不是夫妻关系，强奸罪肯定会成立。为什么李某与赵某是夫妻关系，强奸罪就不成立呢？刑法第236条并没有对夫妻与非夫妻的情况加以区分，那么法官是如何从236条中得出李某的行为不构成强奸罪的结论的呢？
实际上，概念法学者关于刑法适用思维过程的论述的谬误在于：忽略了一个重要的步骤——刑法适用解释。笔者认为，刑法适用的思维过程包括：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。
找法：刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
上述案例的刑法适用思维过程是：
解释：刑法第236条规定中的“强奸”概念，不包括丈夫在婚姻存续期内，以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为。

归摄：李某的行为不是以暴力手段强奸妇女的行为。

判决：李某的行为不符合刑法236条之罪状规定，因此李某无罪。


二、刑法适用解释存在之论证
三段论推理有三个步骤：第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人），第三部是得出结论（苏格拉底会死）。大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中‘人’的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的‘人’的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会‘死’，第二个前提告诉我们这个像子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是‘苏格拉底’，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ”。
可见，三段论推理基本方法是：如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 ，例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处……。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围），然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决。
以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。 第三节 刑法适用解释存在的范围

一、刑事自由裁量权范围研究评述
我国刑法理论上由于尚没有对于刑法适用解释展开研究，但是在关于刑事自由裁量权范围的研究中，实际上已经涉及到了。
关于刑事自由裁量权的范围，有两种观点：第一种观点认为刑事自由裁量权是在现行刑法规定幅度内的量刑权，即，对刑法量刑规定不确定性的斟酌处理权。有学者认为，“自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依的原则的前提下，对具体案件的犯罪分子，有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法 ”。还有学者认为，“刑事自由裁量权是刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力 。”另有学者干脆只提量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑的体制下，根据客观存在的犯罪事实，按照刑法的规定，在法定刑幅度之内，对犯罪分子自由裁量刑罚的权力 ”。第二种观点认为，法官的刑事自由裁量权的范围不止刑罚的自由裁量，还包括犯罪的自由裁量，这种对犯罪的自由裁量权包括：（1）在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量。一是某些临界行为是否构成犯罪，司法人员和律师认识分歧时属于法官自由裁量决定，二是刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质则由法官裁量决定 。（2）为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大法条适用性的“其他”，这些“其他”规
定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，若遇到此类情况，法官可依据立法精神行使自由裁量权：直接引用该法条作合符原义又大于其自面含义的扩大解释，灵活适用该法条 。
上述第一种观点否认法官存在定罪的定罪自由裁量权，是概念法学思想的反映，是完全错误的。第二种观点承认法官存在某些自由裁量权，具有一定的进步意义。
但是，第二种观点脱离具体的案件谈法官对刑法中的那些规范及法律用语享有自由裁量权，不仅是不的，也是没有任何意义的。
例如：刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1、某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。
刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。
事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由财量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。

二、刑法适用解释存在的范围
（一）刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中。
在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。
语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括那些内容，不包括那些内容，并不是明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍，这就是对语言意义的解释。
例如，法官在遇到婚内强奸的案件时，要判断被告人是否构成刑法第236条规定的强奸罪，首先要理解该刑法规范的内容。但是236条中的“强奸”，是否包括婚内强奸呢？法官可能认为为包括，也可能认为不包括。这种理解就是他对“强奸”概念作出的解释。
刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。例如，张某为了抢劫钱财而用匕首将他人杀死。在一般人看来，刑法第232条的“杀人”概念中显然是包含张某的此种行为的。法官将“杀人”这一概念理解为包含张某的此种行为，似乎是必然的，不存在法官的主观性判断。但是，实际上，法官对“杀人”这一概念的理解和解释（即“杀人”是否包括“为抢劫钱财而用匕首将他人刺死”的行为）肯定是存在的，只是，法官这时候的主观性判断是潜在的、不明显的。本例中法官的主观性判断是一种经验判断的过程，而不是象上例（“强奸”是否包括婚内强奸）的判断那样是一种价值判断性过程。这种经验性判断不是明显的表现出来，但是肯定是存在的。试想，如果一个人以前从来没有关于杀人的任何直接或者间接的知识、经验，他能够很轻易的作出“杀人是否包括‘为抢劫钱财而用匕首将人刺死’”的判断吗？肯定不能，法官的经验判断是肯定存在的。可见，即使在普通案件审理过程中，法官的刑法适用解释也是存在的，只是表现得不明显而已。
（二）刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中。
刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断 。
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