酷刑及酷刑罪的界定
在人类社会过去的很长一段里，从某种意义上讲，酷刑是合法的。因为17世纪以前世界上几乎所有的法典都有种种酷刑的规定。[2]特别是在奴隶社会和封建社会，一方面，严刑峻法是统治阶级重要的统治工具，刑讯逼供是正当合法的审判方式，墨（刺面）、劓（割鼻）、刖（砍脚）、宫、笞、杖、凌迟、炮烙、车裂等是普遍适用的刑罚方法。与此同时，还形成了与严刑峻法相适应的“治乱世用重典” 等思想，这些思想与严酷的刑罚制度相结合，使其法律制度具有极端残酷性；另一方面，法外滥施酷刑的行为和现象极为普遍，在许多情况下，受刑者的受伤害程度以及生杀予夺大权都操纵在主审官员或行刑人员的手中。在严酷的刑罚之下，冤假错案屡屡发生，个人的尊严、健康和生命根本无从保障。[3]
直到第二次世界大战以后，酷刑问题才得到全世界的高度重视，1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第5条规定：“对任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或惩罚。”虽然该宣言并不具有法律上的约束力，但其关于酷刑的规定开启了国际社会禁止酷刑的新篇章。为了将该宣言的内容转化为具有法律约束力的条款，国际社会相继协商、签署和批准了一系列专门的国际公约或文件。这些公约或文件主要包括：1949年日内瓦四公约[4]的共同第三条、1951年《关于难民地位的公约》、1955年《囚犯待遇最低限度标准规则》、1965年《消除一切形式种族歧视公约》、1966年《公民权利和权利国际公约》、1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1979年《执法人员行为守则》、1982年《医务人员特别是医生在保护被监禁和被拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1985年《少年司法最低限度标准规则》、1988年《保护所有遭受任何被拘留或监禁的人的原则》、1989年《儿童权利公约》、1990年《保护被剥夺自由少年规则》、1991年《保护精神病人和改善精神护理的原则》等等。与此同时，世界各国也加强了对酷刑罪的国内立法。上述国际公约、文件和各国国内立法为禁止酷刑、保障人权构架了基本的法律框架，奠定了坚实的法律基础。
一、酷刑及酷刑罪的定义
关于酷刑的词义，《大英百科全书》解释为：“是为了惩罚、胁迫、强迫和获取口供或情报的原因而采取的造成肉体或精神痛苦的行为。从历史上看，政府用之对付他们的敌人并使之成为其法律体系的一部分。该术语一般更常用于政府以外的个人的行为，例如，作为各种罪行。造成痛苦的范围从肉体器官到化学药品注射，再到不仅要摧毁人的反抗而且要摧毁其人格的微妙的心理技术。”《牛津百科全书词典》则解释为：“1、（尤指作为惩罚或劝说方法）所造成的肉体上的剧烈疼痛；2、剧烈的肉体或精神上的痛苦”。[5]
早期的国际文件如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等都没有给酷刑和酷刑罪下法律定义。在当时的情况下，关于酷刑行为，联合国人权事务委员会认为没有必要开列出一个禁止行为的清单，或是对各种不同的待遇或处罚进行明确的区分。这种区分要依据行为的性质、目的和实施的严重程度。[6]
最先给“酷刑”下定义的法律文件是1975年12月9日联合国大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（以下简称《宣言》），《宣言》第1条明确指出：“一、为本宣言目的，酷刑是指政府官员，或在他怂恿之下，对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难，以谋从他或第三者取得情报或供状，或对他做过的或涉嫌做过的事加以处罚，或对他或别的人施加恐吓的行为。按照囚犯待遇最低限度标准规则施行合法处罚而引起的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列。二、酷刑是过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。”[7]
在此基础上，为了进一步有效禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，1984年12月10日，联合国大会通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）。该公约第1条明确规定了“酷刑”概念，其内容为：“一、为本公约的目的，酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意默许下造成的。纯因制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。二、本条规定并不妨碍载有或可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律。”[8]该定义得到了国际社会的普遍接受，目前已有140多个国家批准或加入了《禁止酷刑公约》，这一规定已经成为认定酷刑行为的普遍标准，在禁止酷刑领域被广泛援引或引证。[9]我国于1986年12月12日签署该公约，该公约于1988年11月3日对我国生效。[10]
比较《宣言》与《禁止酷刑公约》关于“酷刑”的定义，我们可以发现，除了都规定酷刑是故意犯罪以外，二者还有以下几点不同：
第一，关于实施酷刑的主体，《宣言》规定为“政府官员及其怂恿之人”；《公约》规定为“公职人员或以官方身份行使职权的其他人或在其唆使、同意默许下实施酷刑行为的人”。
第二，关于实施酷刑目的，《宣言》规定了三种情况：（1）谋求从某人或第三者处取得情报或供状，（2）为了对某人做过的或涉嫌做过的事加以处罚，（3）为了对某人或他人施加恐吓的行为；《公约》规定了四种情况：（1）为了向某人或第三者取得情报或供状，（2）为了某人或第三者所作或涉嫌的行为而对某人加以处罚，（3）为了恐吓或威胁某人或第三者，（4）为了基于任何一种歧视的任何理由。二者最显著的区别在于《公约》在前三个目的的基础上增加“基于任何一种歧视的任何理由”。在当今世界上，基于种族、肤色、性别、语言、宗教、或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生等差别而实施歧视，是酷刑存在的重要原因之一，因此，这一增加是很合理的。
第三，关于酷刑的具体行为，《宣言》规定为：对某人故意施加的任何过分严厉的、残忍、不人道或有辱人格的，使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难的待遇或处罚；《公约》的措词为：使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。
第四，关于酷刑例外规定，《宣言》表述为，按照囚犯待遇最低限度标准规则施行合法处罚而引起的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列；《公约》表述为，纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。
由此可以看出，虽然《禁止酷刑公约》对“酷刑”的界定是联合国人权委员会的成员国代表争议、妥协的产物，其中存在一些模糊不清或有待确定的因素，如没有具体指明酷刑罪的具体行为方式，但它毕竟在《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》的基础上和完善酷刑的定义，为世界各国惩治酷刑确立了一个普遍的标准。
尽管如此，关于酷刑和酷刑罪的概念，目前国内外学者仍有以下几种观点：
第一种观点认为，酷刑的概念有广义狭义之分。广义的概念源自《禁止酷刑公约》的界定，狭义的概念是纯学术性的，应包含如下限制：首先，酷刑行为人的身份应为特定的国家机关或在此特定国家机关工作的公职人员——所谓“特定”，通常指司法机关及其司法工作人员而非任何国家机关工作人员或任何公职人员。其次，酷刑须与刑事司法程序有关或者该酷刑行为须发生在刑事司法过程中。其三，遭受酷刑的对象应为特定的人。通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人员。其四，该种惩罚是否合法性惩罚对酷刑犯罪的成立没有影响。第五，就各国看，“酷刑”没有公认的认定标准，当代社会仍无普遍认同的酷刑标准。[11]
第二种观点也认为酷刑的概念有广义狭义之分。但认为狭义概念指《禁止酷刑公约》第1条所含酷刑定义。广义的酷刑适用于或者说毋宁适用于“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”所含有的酷刑概念。[12]
第三种观点是直接以《禁止酷刑公约》第1条的规定作为酷刑的概念。如著名的国际刑法学家巴西奥尼教授就认为，《禁止酷刑公约》第1条的规定已经明确界定了酷刑行为，并将此行为确定为犯罪。[13]我国也有学者认为，以具有国际约束力的《禁止酷刑公约》作为我们定位酷刑概念的基准，不但因其效力上的权威性而更具“合法性”；而且因其酷刑主体外延的扩大、行为目的内容的增加以及“除外规定”限制条款的剔除而更能达到对各国人权与国家刑罚权的双向保障，从而有利于反酷刑目的的实现。所以，应当以《禁止酷刑公约》作为定义酷刑的基准。[14]
笔者同意第三种观点，理由是：《禁止酷刑公约》已经为世界上大多数国家参加，禁止酷刑已经成为国际强行法的一部分。[15]国际强行法是经国际社会作为整体接受为不得以任何行为背离并以维护全人类的基本利益和社会公德为目的的具有普遍拘束力的最高行为规范。国际强行法对全体国际社会成员具有普遍约束力，对任何其他规范都有绝对效力，与之抵触的无效。[16]一个国家在签署或接受国际公约，就必须遵循“条约必须遵守”这一古老的国际法原则。[17]在条约有效期间，各缔约国应善意地、严格地履行条约规定的义务。关于这一原则，从古代我国孔子以后的思想家，近代国际法奠基人格老秀斯，到大多数国际法学家，无不强调国家遵守条约的义务。[18]条约必须遵守原则是国际法的灵魂和基础。[19]这一原则也体现在各种国际文件中，如《联合国宪章》第2条宣布：“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务”；[20]《条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。[21]可见，条约必须遵守原则为履行国际条约奠定了基础，各国不管其内部结构如何，都应以宪法和法律来保证国家权力机关所批准的条约予以履行，否则应承担由此而产生的法律责任。如果取消这一原则，在国家之间就没有安全，没有和平，国际法也就完全崩溃而消失于利益冲突的混乱状态中。
综上所述，我们认为，在《禁止酷刑公约》已得到普遍承认的今天，我们应当遵从该公约的有关规定来界定酷刑和酷刑罪的概念。所谓酷刑罪，是指公职人员或以官方身份行使职权的人或在其唆使、同意默许下的人，为了向某人或第三者取得情报或供状，为了对他或第三者所作或涉嫌的行为加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在纯因法律制裁原因之外，在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，因而构成犯罪的行为。
二、酷刑罪的特征
（一）客体特征
酷刑罪侵犯的是复杂客体。
首先，酷刑罪侵犯的客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动[22]。由于酷刑罪通常是由本国的公职人员或以官方身份行使职权的其他人或在其唆使、同意默许下的人，在本国境内对本国公民实施的，它在多数场合都不具有跨国性，因而严格说来，酷刑罪本质是一种国内犯罪。[23]
但是，人权不仅受国家的保护，还要受到国际社会的保护。一系列国际公约基于人权的国际保护都规定了对任何人不得施以酷刑，明确地将酷刑宣布为国际犯罪，要求缔约各国对之实行普遍管辖。这就是说，酷刑罪严重侵犯了为国际刑事法律规范所保护的人的基本权利和尊严，由此，酷刑罪还侵犯了国际社会的和平与安全。
因此，酷刑罪既是国内犯罪，又是国际犯罪。要认清这一问题就涉及到国家主权与人权的国际保护之间的关系以及将酷刑行为规定为国际罪行的价值取向等问题。
国际犯罪的实质是对国际社会具有危害性的行为，即严重危害人类和平、进步和，以及国际社会的安全、文明即优雅的环境等国际社会和全人类的共同利益。国际犯罪因而被称为“冲击国际社会根本基础的行为”。[24]危害国际社会的犯罪行为，是世界各文明国家所共同谴责的。所以，世界各国在维护国际基本秩序的利益要求方面，存在着协调合作的共同利益基础。这也是国际刑法赖以存在和发展，并得到世界各主权国家承认的根本价值基础。然而，我们不能不注意到，由于世界各国发展的状况不同，在惩罚酷刑这一国际犯罪的客观实践以及价值理念方面还存在着相当复杂的局面。刑事司法权是国家主权的主要表现形式之一，传统上一直不受任何外来力量与意志的干涉与控制。在当今世界上，国家仍是国际社会的基本主体，国家利益仍是各国考虑问题、制定其内外政策的决定因素。尽管各国共享利益的范围不断扩大，国际局势已出现缓和态势，但各国之间的矛盾，以及国家的自身利益和人类社会的整体利益间的矛盾依然存在，而且在一定程度上国家利益仍占主导地位。[25]所以，有的国家表面上签署了《禁止酷刑公约》，但在其司法实践中，由于长期以来形成的专制观念和对人权的普遍不尊重，往往对酷刑听之任之。世界上许多国家现在都仍然不同程度地存在着酷刑行为就是例证[26]。
酷刑罪之所以不仅仅是国内犯罪，还是一种国际犯罪，是因为酷刑罪严重侵犯了为国际刑事规范所保护的人的基本权利和尊严，危害了国际社会的安全和和平。人权是人之所以为人所应当享有的为法律所确认和保障的最基本的权利。[27]对人权的保障主要是保障无罪的人不受法律追究和保障犯罪人不受法外刑。[28]人权保护的有效途径是法律保护。对人权的法律保护又分为国内法律保护和国际法律保护两种，即人权的法律保护兼具国际国内特点。人权的国内法律保护主要是通过国内宪法、行政法、刑法、民法、未成年人保护法、妇女权益保护法等有关法律来进行的。人权的国际法律保护主要是指由国家通过签订条约和承认习惯法的方式，对人权加以规定和保护，并对违反国际法人权保护规则的行为给予惩罚。[29]二战后，《联合国宪章》第一次将“人权”规定在一个普遍性的国际组织的文件中，庄严宣告“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重伸基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。”并将“不分种族、性别、语言、或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”，作为联合国组织的一项宗旨，开创了人权国际保护的新纪元。此后，一系列国际公约对人权加以确认，例如联合国1966年制定的《公民权利和权利国际公约》和《、社会、文化权利国际公约》，宣布了各种个人权利和自由。战后几十年来，国际人权运动在不断发展，有关保护人权国际立法活动也在不断发展，人权的国际法律保护也在日趋丰富。由于国际犯罪对人权的侵害是极其严重的，所以，在人权的国际法律保护中，国际刑事法律规范对人权的保护显得更为重要。
具体说来，我们认为，酷刑罪侵犯了下列为国际刑事法律规范确认的几种基本人权：
（1）生命权和健康权。生命权是人之所以为人的最基本也是最重要的权利，是人类享有其他人权的前提和基础。健康权是人所享有的身体健康的权利。国际社会为了保护人类社会的公共安全，满足人类共同的安全需要，旨在制裁侵犯生命权和健康权的国际犯罪的公约陆续通过，如《防止和惩治恐怖主义公约》（1937年）第2条，《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1948年）第2条等。
（2）自由权。自由权是又一重要人权。但人类的自由却不时地受到国际犯罪行为的威胁。国际社会为遏制和惩罚此类行为做出了相当的努力。如《关于制止非法劫持航空器的公约》（1970）、《关于制止危害民用航空安全非法行为的公约》（1971）、《反对劫持人质的国际公约》及《禁止酷刑公约》（1984）等公约，都将危害人身自由的行为列为严禁或严惩的对象，以加强对此类行为的打击力度。
（3）平等权。平等权是人类重要人权之一。《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和权利国际公约》等都规定了该项权利。
（4）保护人格尊严权。人格尊严权和其他人身权利一样，关系到整个人类社会的利益，历来是国际社会共同关注的目标。国际社会先后制定了一系列国际公约，把某些严重侵犯人格尊严和人身权利的犯罪规定为国际犯罪，如《公民权利和政治权利国际公约》、《、社会、文化权利国际公约》、《妇女政治权利公约》、《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》、《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《反对劫持人质国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚公约》等。这些公约明确规定，对严重侵犯人格尊严的犯罪必须采取包括刑法在内的各种对策和社会对策予以坚决禁止，这是世界各国义不容辞的国际义务。[30]
（5）获得人道主义待遇权。罪犯作为对他人人权的侵犯者，人身自由等权利理应受到一定的限制。但这种限制不是无限度的，罪犯也应享有作为人应该享有且未被依法限制或剥夺的那部分权利。因为国际公认的人权的前提是：所有的人，正因为他们是人，他们都平等地享有某些基本权利。[31]罪犯也不例外，尤其当罪犯被依法拘捕或关押时，不仅丧失了犯罪的条件，而且易于受到不公正的待遇。为此，《禁止酷刑公约》敦促各缔约国，应采取有效的措施防止在其管辖的任何领土内出现酷刑行为。对于已发生的任何酷刑行为都应按刑事罪行予以惩罚。同时，还强调对参与司法活动的执法、医务及其他工作人员，进行有关防止酷刑及监督的必要性。对罪犯的监管还应恪守《囚犯待遇最低限度标准规则》（1955）、《执法人员行为守则》（1979）及《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》（1982）中的有关规定，以维护罪犯的人格尊严。
（6）获得公正审判权。1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》（即日内瓦第三公约）规定强迫战俘参加敌对武装力量的军事行动和蓄意剥夺战俘受公平审判的权利的行为被视作绝对禁止的“严重破坏”行为。《关于战时保护平民的日内瓦公约》（即日内瓦第四公约）第147条又把“严重破坏”行为扩展至：非法驱逐或强迫转移或非法限制平民的行为，强迫平民加入敌对武装力量，有意剥夺平民受公平审理的权利和扣押人质的行为。
由此可见，将酷刑罪规定为国际罪行，体现了国际社会争取基本人权保障的不懈努力。当然，这并不意味着人权问题已纯粹成为一个国际法律问题了。相反，不论在理论上还是在实践上，人权的保护责任，主要还是由主权国家的政府来承担的。作为当代国际法基础的国家主权原则是不可能被取消的，国际社会不能借口酷刑而无限制地干涉属于主权国家的内部事务。值得注意的是，由于各国的具体情况不同，对于酷刑罪的认定标准存在着差异，从追究酷刑罪的司法程序来看，如果对酷刑罪是国际管辖还是国内管辖界限不清，都会对国家的主权形成威胁。“尊重国家主权是国际刑法的一项基本原则，各国在预防、控制和惩治国际犯罪时，在调整相互的国际刑事关系中，在制定和实施国际刑法中，都要互相尊重对方的主权”。[32]而如果只承认由各国国内司法力量来追究酷刑罪的刑事责任，则无异于将它等同于国内犯罪，并且为国内司法权力被无视基本人权和国际准则的国内当权者滥用打开方便之门，这不符合当今时代进步的潮流。为避免重蹈覆辙，防止人类的基本人权被肆意侵害，建立并加强人权的国际保护无疑是十分正确的。所以，处理好人权的国际保护和国家主权的关系是遏制酷刑的关键，目前比较好的解决方法就是在各国切实履行自己的国际义务，在国内刑法中将国际公约中关于酷刑罪的有关内容加以规定并认真执行。
关于酷刑罪侵犯的对象，有学者认为，酷刑的对象是已经作了某种行为或涉嫌到某种行为的人，其侵犯的客体是受保护的个人的人身、尊严、人格等关系。[33]也有学者认为，酷刑的对象主要是上述人员，但是不限于此。1949年通过的日内瓦四公约中的共同第3条均禁止“残伤肢体、虐待及酷刑”，其对象不仅包括伤病者和战俘，还包括没有作出或涉嫌作出某种行为的平民。同样，根据《禁止酷刑公约》所作的定义，酷刑的对象是“某人”（a person），对该“某人”施加酷刑行为，也可能是为了处罚、威胁第三者，或者仅仅是基于歧视而毫无理由地折磨第三者。因此，酷刑的对象并不特定，任何人都可能成为酷刑的对象。[34]笔者认为，相比之下，后一种观点更为、全面反映了酷刑罪的本质，更能充分、准确体现惩治酷刑罪的立法意图。
（二）客观特征
酷刑罪的客观方面特征表现为使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。具体说来，根据《禁止酷刑公约》第1条、第3条的规定，构成酷刑罪的行为人必须实施了下述行为之一：
1、实施了使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为；
2、唆使、同意或默许了使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为；
3、有施行酷刑意图的行为；
4、合谋或参与酷刑的行为。
公约将纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦排除于酷刑之外，即如果是依照法定程序合法地执行法律制裁，即使由于法律制裁所固有的或随附的性质而引起受到制裁的人肉体上或精神上的疼痛或痛苦，也不构成酷刑罪。[35]
酷刑行为是作为还是不作为？按照传统刑法的观点，刑法中所说的“行为”包括作为和不作为两种形式。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。[36]关于酷刑的行为方式，学界有不同的观点：
第一种观点认为酷刑的客观行为只能表现为作为的形式，而不存在不作为的方式，因为从作为与不作为的一般性认识上分析，不作为是应为而不为，如果酷刑行为的表现方式包括不作为，就等于说公职人员应当施加酷刑行为，因不作为而“未施加”也构成酷刑罪。[37]
第二种观点认为，第一种观点把作为和不作为的区别理解为施加和不施加的区别，却疏漏了存在法定的作为义务却不作为从而导致酷刑后果的情形。例如，监管机关有义务提供被监管者生活所必须的食物、水和医疗，对此义务的疏忽或不作为是否构成“酷刑”行为，将依赖于不作为的具体情形是否满足其他构成要件。欧洲人权委员会曾经在丹麦等国诉希腊案中，认为：“希腊政府没有给囚犯提供食物、水、暖气以及适当的洗漱设施、服装、医疗和牙齿护理，违反了欧洲人权公约第3条，构成酷刑‘行为’。”所以酷刑既可以由作为构成，也可以由不作为构成。[38]我国大多数学者都持这种看法。[39]笔者同意这种观点，因为这种观点更加准确地反映了酷刑罪的“行为”的内涵。
酷刑行为的后果是疼痛或痛苦的“剧烈”性（severity），这是构成酷刑罪的必备要件。剧烈程度是确定一个行为是酷刑行为还是其他残忍、不人道或有辱人格的行为的标准。但是，到达什么程度方为“剧烈”呢？由于对受害者肉体或精神上的疼痛或痛苦是否“剧烈”进行判断时主观性很强，容易产生分歧，基于不同的文化背景、社会制度、水平及其所持的道德观和价值观等多方面的因素，不同的社会，甚至同一社会的不同地区或者不同的人，对同一事件的严重程度的认识可能会有所不同。在起草《禁止酷刑公约》的过程中，围绕“剧烈”（severe）这一措辞曾有过删除和保留两种建议，人权委员会酷刑公约工作组采用了保留的方式，但没有对“剧烈”一词予以界定。[40]无论是联合国人权委员会还是联合国反酷刑委员会均未就此作出明确解释。同样，联合国反酷刑公约和反酷刑宣言也未对此有所说明。[41]我认为，对于确立酷刑罪起着至关重要作用的疼痛或痛苦的“剧烈”程度应当有操作性强的细则予以解决，否则会给司法实践中认定酷刑罪带来很大困难。
（三）主体特征
关于酷刑罪的主体特征争议较大，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，酷刑罪的主体必须是国家公职人员或以官方身份行使职权的其他人员（即国家公务员），这些人员主要是刑事司法系统的工作人员，但是并不限于这类工作人员，可能参与拘留、审讯或处理遭到逮捕、扣押或监禁的人的民事执法人员、军事执法人员、医务人员及其他有关的公职人员，行政执法人员，基层管理人员等，都可能成为酷刑罪的主体。非公职人员如果是在公职人员的唆使、同意或默许下实施了酷刑行为，便会作为该公职人员所犯酷刑罪的共犯构成酷刑罪；如果没有得到公职人员的唆使、同意或默许，其所实施的类似行为便不构成酷刑罪，不属于国际刑法所禁止的对象，这类行为即使情节严重也只能构成国内法上的其他犯罪。[42]
第二种观点认为，实施酷刑罪的主体有两种，一是公职人员或以官方身份行使职权的其他人员，二是在上述人员唆使、同意或默许下的其他人。[43]
第三种观点认为，实施酷刑的行为人不仅包括公职人员，而且包括以官方身份行使职权的其他人。除此而外，联合国人权委员会还发出了有关文件，允许在某种特定的场合对“公职人员或者以官方身份行使职权的人”作出某种扩大解释，例如在涉及儿童或者病人的案例中，行为人可以是对病人、儿童等有着某种特定权威的、正从事着、医疗工作的任何人。[44]
第四种观点认为，酷刑罪可以由任何未经授权的个人和政府官员行使。[45]
第五种观点认为，“酷刑”的主体限于“公职人员或以官方身份行使职权的其他人”。[46]
关于酷刑罪的主体的争议也体现在《禁止酷刑公约》的起草过程中。在《公约》起草时，有些国家曾经建议酷刑的主体应当包括公职人员（public officials）和私人个体（private individuals）。例如，法国、巴拿马和西班牙等国家认为应当把个人、民间团体和机构（甚至伪宗教教派）的行为包括在内，因为公约的目的在于根除任何导致个人身体和心理完整性受到侵害的行为。国际刑法学协会提交的草案则使用“某人”（a person）一词，使主体范围不限于“公职人员”。该草案第三条规定：某人对实施或唆使施加酷刑承担责任，当其：（1）个人从事或参与此行为；或者（2）支持、煽动、请求、指挥或者同他人共谋实施酷刑；或者（3）作为公职人员，拥有采取适当措施防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知悉或者有理由相信已经或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施。[47]但是，反对者则声称个人的侵害行为并没有政府的酷刑行为严重，并且个人的行为宜由各国的国内法来规范，酷刑公约只是针对不可能提供国内救济时的情形。美国认为公约第一条仅仅适用于政府官员或者为其行事的代理人对处于其羁押或身体控制下的人员实施的行为。最后，这些建议都没有被采纳。[48]
不仅关于酷刑罪主体的争议较大，而且对作为酷刑罪主体的“公职人员”的概念也很难达到共识。我国学者普遍认为，公职人员，主要指担任国家行政管理或司法、执法公职的人员。以官方身份行使职权的其他人，指虽然没有公职人员身份，但经官方委托，以官方人员身份从事公职者。[49]人权委员会工作组在《禁止酷刑公约》的制定过程中虽然对什么是“公职人员”经过了长时间的讨论，但由于分歧较大而没有能够给出一个定义。奥地利认为“公职人员”这一概念本身应当包括“以官方身份行事的人”。美国对此提出了一个修正条款，对“公职人员”的概念及其对所发生的酷刑行为承担责任的条件予以限定。该条款内容为：1、“公职人员”是指被授予行使国家某些职务权力（无职还是武职）的任何人员。2、任何公职人员，只要（1）同意酷刑行为，（2）支持、煽动、指挥或者与他人共谋实施酷刑，或者（3）拥有采取适当措施以防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知道或应当知道已发生或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施，同样犯有本公约所指的酷刑罪行。[50]联邦德国的建议覆盖的范围更广，不仅包括不论其地位如何而被国家机关永久或临时授予公共职权的人，而且包括在某些地区或特定条件下实际拥有和行使超越他人的权力——且此权力可同政府的权力相比——或（只是临时）取代政府权力或其权力来自前述人员的人。然而，这些建议都没有被工作组采纳。[51]另外，在“皮诺切特案”中，英国上议院法庭持多数意见的法官均认为，承认一位前国家元首就其任内的酷刑行为的豁免权，是与《禁止酷刑公约》的条文和精神互相矛盾、互不兼容的。按照他们的理解，《禁止酷刑公约》第1条提到的“公职人员”，既包括各级政府官员，也包括国家元首。[52]可见，关于“公职人员”概念由于立场不一而观点各异。要确立一个世界各国都认可的标准，还须国际社会共同努力。
我们认为，既然酷刑罪是国际犯罪行为，认定酷刑罪主体只能依据《禁止酷刑公约》等国际公约的规定。就现有公约的有关规定来看，酷刑罪的主体包括：
1、公职人员。由于“公职人员”在国际公约中尚无统一规定前，各国可根据其本国的实际情况在其国内法中加以规定。就我国而言，公职人员主要指国家机关内担任公职的人，如国家司法机关、国家行政机关的工作人员。
2、以官方身份行使职权的人员。以官方身份行使职权的人员主要指除公职人员以外的其他以官方身份行使职权的人。如被授权参与拘留、审讯或处理遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人的医务人员、鉴定人员、翻译人员等。另外，国际组织、机构的工作人员，如国际刑警、联合国军事人员等也属于以官方身份行使职权的人员。[53]
3、在前两种人的唆使、同意默许下实施酷刑行为的人。
4、与上述人员共同实施酷刑罪的任何人。
组织或团体能否成为酷刑罪的主体，有关公约并没有作出明确的规定。《纽伦堡宪章》第9条规定：“在对任何集团或组织的个别成员进行审判时，法庭可以（在被告被判决与该集团或组织的任何行为有联系的情况下）宣布被告所属的集团和组织为犯罪组织。”[54]鉴于该宪章得到了国际社会的普遍承认，已成为国际刑事规范的一部分，所以，我们认为，该条也可适用于酷刑罪之中，即与公职人员、以官方身份行使职权的其他人员或在其唆使、同意默许下实施酷刑行为的人有关的组织或团体在下列情况下可以成为酷刑罪的主体，必须对此承担刑事责任：当该酷刑行为是通过集体决定并实施的；或其领导机构成员在自己的职权范围内以该团体（或组织）的名义实施了酷刑行为；或该团体（或组织）所授权的其他人员在授权范围内以该团体（或组织）的名义实施了酷刑行为；或在该团体（或组织）的组织策划下实施了酷刑行为等。
还有一个值得探讨的问题是，国家和以国家为成员的国际组织（包括国际法庭和国际刑事法院等）能否成为酷刑罪的主体。国家是公认的国际法的基本主体，但是国家能否成为国际犯罪的主体，即为其所实施的国际犯罪行为承担相应的刑事责任，则是一个长期悬而未决、在国际法理论上一直存在争议，在现有的生效的有关刑事法律规范的国际条约中，尚未出现过把国家作为国际犯罪主体的明文规定。绝大多数国家认为，如果将国家作为犯罪的主体，在理论上和实践上将存在着重大的困难，其中最主要的有：由谁来判断国家是否犯罪？国家犯罪的法律后果是什么？由谁来执行对国家的刑罚？[55]“国家的刑事责任”首次出现在国际中，是联合国国际法委员会1979年起草的《关于国家责任的条文草案》。[56]然而，由于种种原因，联合国国际法委员会起草的这个条文草案，至今都没有在联合国大会上得到通过，该条文草案所提出的国家刑事责任的主张，不论是在各国代表之间，还是在国际刑法领域的专家学者之间，都始终存在着争论。[57]我们认为，国家可以成为国际犯罪的主体，这是因为：
第一，国家能够成为国际不法行为的主体，作为严重不法行为的国际犯罪，国家当然亦可作为主体。
第二，对国家虽然不能适用死刑、徒刑等适用于人的生命刑、自由刑，但可以适用罚金、没收财产以及占领、管制、限制主权[58]等刑罚，类似国内刑法中对法人犯罪的“两罚制”。不能以国家不能适用生命刑、自由刑而否定其能够成为国际犯罪主体的资格。
第三，否认国家可以成为国际犯罪主体，也免去了国家应当承担的刑事责任，这是有悖于国际刑事规范罪责自负的基本原则精神的。因为，从现有的事实来看，国家是有能力实施国际犯罪的，从刑事责任能力上讲，有能力实施犯罪，而不能承担刑事责任，要么是由于不到刑事责任年龄，要么是由于精神状况，对于单位（法人）的行为来说，法律之所以不认为其是犯罪，是因为其没有社会危害性（或者还没有认识到）。显然，国家不属于无刑事责任能力这些情况。国际社会明知国家实施国际犯罪具有严重的社会危害性而不对之加以规定，法律的公正性将无从谈起。而且，国家实施的国际犯罪往往是国际社会中最严重的国际犯罪，它较自然人和组织所实施的国际犯罪对国际社会具有更大的危害性，如果对实施最严重国际犯罪的主体都不予以惩治，那么，国际刑事立法只惩罚自然人、组织（或团体）而不惩罚国家的做法，就好像捡了芝麻，丢了西瓜。当然，也许有人要说，让国家为其国际犯罪承担刑事责任，与国家主权原则相违背。这种说法有一定的道理。但是，我们应当看到，在全球一体化逐渐形成的今天，绝对主权观念已经过时了。如果一个国家承认它有一定的国际义务，它的主权就已经受到了限制，不再是绝对的了。国家的主权固然要受到尊重，但是国家作为国际社会的成员，负有互相尊重主权的义务，如果一个国家侵略了另一个国家，它已经侵犯了别国的主权，此时，如果国际社会以尊重该侵略国的主权为理由而不对侵略者进行制裁，公理何在？强权、霸权主义会更加有恃无恐，国际秩序将靠什么来维护？
第四，在国际条约中规定国家可以承担刑事责任，该公约要想获得通过，有一定的困难（究其根本原因是有的国家怕自己实施了国际犯罪行为后被追究）。但我们相信，基于各国人民对国际和平与安全的善良愿望，基于各国想防止外国对自己权利的不法侵犯，规定了国家可以为国际犯罪主体的国际条约还是有希望获得通过的。
第五，从国际刑事司法实践来看，第二次世界大战后，国际社会不仅审理、处治了战犯，而且根据国际协定，对德国和日本实行了军事占领和军事管制。这可以理解为德国和日本因其在第二次世界大战犯下的国际罪行而承担国际刑事责任。
所以，国家完全可以成为国际犯罪主体，它应当为自己实施的国际犯罪行为承担相应的刑事责任。[59]
我们认为，以国家为成员的国际组织（特别是与酷刑罪密切相关的国际组织如国际法庭和国际刑事法院等），也可以成为国际犯罪的主体。因为如果其具有犯罪能力，而且实施的国际犯罪行为，就应当为其行为承担刑事责任。对其处以的刑罚方法可以是：宣告该组织解散；对各成员国处以罚金；宣告各成员国以后不得再成立类似的组织；对主要的负责人员和直接责任人员处以自由刑、生命刑和财产刑等。
综上，尽管笔者认为国际和国际组织完全可以成为酷刑罪的犯罪主体，但鉴于现阶段尚无国际公约规定国家应当承担刑事责任，所以还不宜将国家和以国家为成员的国际组织作为酷刑罪的主体。笔者希望，随着国际社会对国际人权保护的重视以及在国际刑事法律领域对公正这一价值目标的追求，国家和以国家为成员的国际组织对酷刑行为承担刑事责任的问题将会受到重视。
（四）主观特征
酷刑罪的主观方面特征，是指犯罪人在实施酷刑行为时对该行为的心理状态。关于酷刑罪的主观要件，《禁止酷刑公约》作了明确规定：
[59] 参见黄芳著：《国际犯罪国内立法研究》，方正出版社2001年版，第40－41页。
[60] 参见甘雨沛、高格著：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第302页。
[61] 需要指出的是，从《禁止酷刑公约》的制定过程看，其中所列的目的是“宣示的”而非“穷尽的”。例如，英国代表就酷刑目的所作的评论认为，宜将酷刑目的详尽列出[U.N.Doc.E/CN.4/1314/Add.1（1979），p.2.]；瑞士则怀疑列举的模式能否包括个人健康状况所不需要的医学或实验所引起的疼痛或痛苦。在人权委员会第35次会议再次就是否应当列入酷刑的目的进行辩论时，一些代表认为，列明酷刑的目的是不合理的限制；其他代表则认为条款中所列入的酷刑目的只是“宣示的”而非“穷尽的”。[The Report of the 1979 Working Group on the Draft Convention on Torture，U.N.Doc.E/CN.4/1347，178-180（1979），p38.]双方最后同意把酷刑延伸至“基于任何一种歧视的任何理由”造成肉体或精神上的剧烈疼痛或痛苦的行为。这一措辞实际上把酷刑的目的作了极度的扩大，把基于民族、种族、语言、观念、宗教信仰、性别、身份、地位等等歧视的理由都囊括在内，从而扩大了酷刑的范围。参见王光贤：《“酷刑”定义解析》，载《国家检察官学院学报》，2002年第2期。
