浅议正当防卫的几个问题
内容摘要
《刑法》第20条对正当防卫制度作出明确的规定，长期以来，学术界的理论家、司法工作者对正当防卫概念所涉及到理论问题进行了精辟的阐述，但任何一项制度，重在付诸实施，其立法意图、价值追求只有在实施法律过程中才能得以充分体现。本文从理论认识、意识观念等主观方面入手，结合对正当防卫概念、内涵等理论的个人理解和客观现实的分析，以求对实施正当防卫制度应具备的主观条件作出论证。并且，在论证方法上采用了归纳论证的方法，从三个方面分析论证了三个分论点，即：①提高对刑法中正当防卫的概念内涵及表现形态的理性认识，树立正确的防卫观念；②明确正当防卫中的法律价值追求，树立以社会为本位的群体防卫意识；③司法工作者要具有正当防卫的正确意识，大胆认定正当防卫。最终通过三个分论点得出本文的中心思想，即：正当防卫制度是随着社会的进步、法制的健全而逐步确立起来的一项重要的刑法制度，要正确实施该项制度，实现其社会价值，不论是公民、司法工作者，必须认真理解正当防卫制度的内涵。掌握其构成要件，树立正确的个人防卫意识，群体防卫意识和司法者防卫及认定意识，三位一体的有机结合才能真正实现正当防卫制度的立法意图和法律价值。在篇首点明中心，在篇尾中心。以期能更明白笔者的写作动意。
关键词：正当防卫，理论认识，个人意识，群体意识，司法者意识，法律价值。
刑法中的正当防卫制度，早已见诸各国的刑法典。该项法律制度是随着人类进步，社会的和人类文明程度的提高逐步确立起来的一项重要的法律制度，并随着法制建设的日趋完善，理论的不断研究，日臻完善。就其性质而言，它是一种授权的法律规范。在进入法制社会时代具有十分重要的研究价值和法律意义。该项法律制度在打击犯罪，保护国家、集体和公民合法权益，维护社会秩序，保障社会稳定方面，具有现实的社会价值。按照理论界的说法，它不仅是刑事法律在打击暴力犯罪，保护合法权益方面的重要补充，而且是国家刑罚强制力与公民个人自救的有机结合。
我国自一九七九年刑法创立正当防卫制度以后，历经近20年的司法实践，于1997年得以进一步完善，97年《刑法》第二十条的规定，将正当防卫作了细化的规定，再现了正当防卫制度在刑法体系当中的重要地位。长期以来，法学界的先哲、学者及法律专业人士，都在孜孜不倦的从各个不同的角度深层次的进行着理论论证，分析与研究，精华之处，令人诚服。笔者作为一个农民学法者，始终认为，每项法律制度的关键价值在于付诸实施，并且是正确实施。如何才能保证正当防卫制度的正确实施，真正实现其立法意图和法律价值？这应当是学法者研究思考的一个侧重点。有学者称“如果把法律比喻成一个有思想的物体”、“而真正决定这个物体生命力的部分，更主要的却是其思想灵魂”。（注①）。笔者很想结合自己的所学、所理解，从理论认识和行为意识，认定意识等方面，谈一下自己对实施正当防卫的理解思考，如有不当之处，还请指正。
一、对正当防卫的概念和内涵及表现形态的理论认识。
按照认识论的观点，客观决定意识，行为受意识的支配。这一常识，都能理解，不论是防卫的行为人，或者是司法工作者，如果未
注①贺轶民《法律信仰与程序功能》摘自《法制与社会》期刊号200501第一页
能从理论的高度认识正当防卫的概念、内涵，往往会趋于主观认识的误区，很可能会出现七种不良后果。一是行为人出现事实上的认识错误，误将不存在的暴力侵害当作存在暴力侵害而实施防卫，侵害了无罪过者，造成“假想防卫”，这在理论上叫做“事实认识错误”；二是对尚未发生的侵害即未着手或未进入现场的侵害提前防卫，造成对他人的人权的侵害，可称为“提前介入”；三是对已经停止或者说无力继续的不法侵害实施事后的防卫，触犯刑罚。这叫做“错过时机”；四是超过必要限度。加重了对致害人的打击强度或者说是打击力度。出现防卫过当，这可以说成是把握火候不到位。五是防卫中侵害了无辜第三者的人身或财产权益，这叫做防卫客体不适格。六是司法实践中误将正当防卫认定为过当；七是把正当防卫认定为“互殴”或“械斗”对待，导致防卫人的合法行为被误认，扩大防卫者合法权益的被侵害程度，这叫做定性错误。诸如不良后果之类，一言难尽括。不再累述。但毕竟从上述分析中可以得出一个这样的结论：上述不正常现象有悖于立法者的立法本意和正当防卫制度的价值追求，其根源在于对正当防卫概念及内涵的理性认识不到位，只有正确理解正当防卫的概念及其内涵，形成正确的防卫意识和理念，才能消除上述弊端的发生。那么，将有两上问题摆在我们的面前，一是必须正确理解正当防卫制度的概念，二是如何提高理性认识，并树立起防卫意识，在此，针对第二个问题作思考分析：
首先，应明确正当防卫的概念内涵、奠定理论基石。
何为防卫？防卫一词可从辞源辞海中找到解释，是自卫自救之意，如果从较宽泛的角度讲，就是本能的自护与有意识的以攻为守的行为。笔者认为，我们按照不同的划分标准，可以分为不同的表现形态，比如：从是否具有对抗性的攻击性而讲，其形态有：（1）本能保护，即出于生理正常机能作用，在外界侵袭时的一种条件感应反射动作。也就是有文章引用让雅克、卢梭所说的“任何动物无非是部精巧的机器，给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图消灭它或干扰它的东西实行自卫”（注②）。这种动作或说自卫自护行为不具有明显的意识特征，不是自觉的行为。“人是由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清”（注③）。所以说这一行为形态，自然不属于正当防卫概念上的防卫。（2）自觉的防卫与自救。这种防卫形态是在主观意识的支配下的自觉行为活动，才是正当防卫意义上的形态。这种防卫形态，因以主观因素为标准，所以说防卫过当，提前防卫或事后防卫也是防卫的具体形态。若按是否可以进行防卫来划分，则区分为法律许可的防卫和不可实施的防卫，如公务行为和自伤行及合法的正当防卫行为。
实施正当防卫，必须明确什么是正当防卫，其具体含义是什么？我国97年3月14日修订和颁布的《中华人民共和国刑法》第20条明确规定：“为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫行为，不负刑事责任”。这便是正当防卫的法律概念。它的内涵十分清楚。从正当防卫的保护对象去分析，或者说保护的合法权益范围即保护的客体，就是保护国家的、公共的、自己的、他人的人身及财产权益和其他权利，出于对上述权利主体依法享有的人身和财产权利保护动机进行的正当防卫是法律授予的权利，即正当防卫是具有目的性和合法性的双重特性的。似乎有一点是值得分析和了解的：即“其他权利”。其他权利指什么样的权利？有学者认为指民主权利，笔者赞成这一观点。人身权、财产权和政治民主权利是国家法律明确保护的最基本的也是主要的权利，就刑法的具体规定而言，民主权利没有明确列出，究其原因，有研究者认为：不是立法者
注②包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页
注③包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》文页：第一页
的疏忽而是基于更深一层的考虑，（注④）。笔者赞同此说法。正当防卫的起因，即引起防卫行为的前提条件，应当严格把握，从正当防卫概念中不难理解，就是行为人遭到了不法侵害，从刑法理论讲，不法侵害根据其程度来自两个方面：即一是暴力犯罪，二是一般的违法行为。（注⑤）。按照理论界的说法，对于暴力犯罪，包括一般违法行为，可以实施正当防卫，大家可以说是有共识的，无可非议。因为不法侵害行为是指不符合法律的侵权行为。也就是说，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行为属于不法行为。自然应包括一般的违法行为。否则，防卫客体的外延受限。理论界有人将“没有明确法律依据具有侵害性的行为”也列入不法行为，笔者认同这一观点的理由是，长期以来，社会上确实存在着一些“大错不犯，小错不断”的人，其所作所为，有的连治安案件都构不成，法无明确规定司法机关无法介入，直接后果是导致不法分子肆无忌惮，有恃无恐，严重危害着社会治安秩序的稳定，在一定程度上危害着公共利益和公民利益。如果将其排除在可防范畴之外，将失去正当防卫制度的“秩序价值”。将无法实现鼓励公民同违法犯罪作斗争，驱恶扬善，弘扬正气，见义勇为之立法目的。社会公共利益的保护将不尽完善。所以，我认为不法侵害不仅包括暴力犯罪，同时包括一般违法行为及其他没有法律明确制裁规定，但具有一定社会危害的行为。是符合立法本意和社会现实的防卫理念。防卫的客体就是防卫人实施防卫行为所指向的抗击对象。法律业内对此论述精辟，大致有以下几种认识观点：“不法侵害人”、“不法侵害行为”或者说“不法侵害人及其侵害行为”。按照正常的逻辑思维，我们可以作这样的理解：不法侵害者，即实施不法侵害行为的行为人，也就是行为主体，“不法侵害行为”即某行为主体在时间和空间范围内以作为的方式表现出来的动态动作。人的行为是受人的主观意识支配的，不法行为来自于不法侵害人的主观动机，只有对
注④陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》文页：第一页
注⑤朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》
不法者实施侵害性的攻击，才能抑制消灭不法者的主观意志，制止不法侵害行为的继续。同样道理，如果不针对不法侵害行为的性质、方式或手段去防卫，而实施与之不相对称的并且对侵害行为毫无制控力的行为，则较难达到适时、适度的防卫效果，达不到消灭、抑制侵害行为的目的，而受害人的损害正是来自于活动的行为，应当针对不法侵害行本身，如动物在特定情况下（被唆使）侵害人身安全时，则很难去针对侵害人了，只有在紧急侵害下，先行消灭动物的侵害行为。我认为，防卫的客体应是“不法侵害者及其不法行为”，作整体概念理解，不应分割开来。
为了正确行使防卫权和正确认定防卫行为，在理解防卫客体时，还应当结合大家关注的问题考虑到对来自于以下几种情况的不法侵害是否可实施防卫行为：（1）精神病患者、无行为能力人和限制行为能力人；（2）单位；（3）动物侵害；（4）防卫过当。众说不一，我想从现实的角度考虑谈一下自己的理会和认识：（1）在特定情况下，可以对来自精神病人等弱势群体的不法侵害进行防卫。理由是：法律的价值在于公平公正。不可否认，弱势群体受到法律的特殊保护，如不负刑事责任，但受害人在遭到弱势群体的不法侵害时，一味的不许防卫，受害人的防卫最终因无其他法免险而导致危害后果发生，受害人又处于无援的孤立弱势地位，侵害人事后不负刑事责任，有悖于法律在平等保护公民利益方面的平等性原则。笔者曾接触过这样一个案例，一男青年连杀三女（其中一个是五个月年龄）震惊安阳地区，在进入司法程序后，一个精神分裂症鉴定书出台，凶手被释放。事后，据群众讲，该青年殆贻害乡里，人们是“见虎色变”，后果十分明显：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有损法律制度的社会价值取向。况且，受害人在危险突发之际，很难准确的鉴别侵害人的真实情况。所以，笔者认为，对待上述客体应当在无法采取别的措施排除危害后果出现的情况下，可以适时适度的实施防卫。（2）对单位实施的构成犯罪的行为，在有能力制止侵害后果发生的情况下，受害人可以进行正当防卫，可以将单位“职务”行为人的侵害行为当作工具行为进行防卫。（3）对来自动物的侵害赞成大家的理论观点，即要区别对待，对动物主人的唆使行为作正当防卫处置。其他动物侵害可作避险处理。（4）对防卫过当，不应实施“反防卫”。我们知道，不法侵害与正当防卫的本质区别在于，二者主观目的不同，行为性质不同。正当防卫是以暴制暴，主观恶意不存在，是具有合法性的，是法律授权的合法侵害行为，不能对合法行为进行防卫是统一的共识。再者，防卫者在不法侵害发生的瞬间，仓促还击，很难有思考的余地和空间去准确地把握防卫行为的方式和对击强度，过当或欠当的可能性都客观存在。可以说，增大对不法者的侵害的恶意不大。《刑法》第20条第2款的规定也明确了对防卫过当的处理规定，立法本意十分明显，意味着过当的后果是受司法机关制裁的，不是由私人的反防卫行为来制裁。不允许对过当行为再进行防卫。否则，侵害者的“反防卫”只会导致案件的扩大化和升级。导致双方无休止的互相侵害，从社会秩序的价值追求讲，《刑法》20条第2款的规定恰到好处。
正确理解正当防卫的开始时间。即时间性安排或者说时间界限。从《刑法》第20条的规定中，可以看得出，新旧《刑法》均采用了“正在进行”的时间界定方法，“正在进行”的含义是开始着手和着手后的持续进展过程。理论界是一致认可的。但结合到实践，防卫行为人在哪个时间段可以着手实施防卫，并且能收到较好的防卫效果呢？我认为，《刑法》的规定就象大家理解的那样，是基于防卫行为的被动性和对应性考虑的。但如果从预防犯罪和有效制止犯罪的社会效果讲，“正在进行”的起始时间只能起到以强制暴的作用而不能收到先发制人预防犯罪、防患于未然的效果。鉴于上述考虑，对预备犯是否可实施防卫行为，则应作一分析、思考，按照事物发展来讲，犯罪在进入预备阶段后，如果没有自动中止、外因未遂等特殊情况，侵害后果必然发生，也就是说，公民的合法权益在犯罪的预备阶段尚处于可制止可挽救的危险状态。如果将防卫的时间界定到在特殊情况下（躲避、报案）不可避免危害发生时开始，则会实现预防犯罪和有效制止犯罪活动的司法目的。较之于不讲防卫价值，静等危害发生要好的多。所以，我认为，如果防卫在预备阶段开始，采用的方法、手段与犯罪预备阶段的性质、方法、手段相应，能够预防了犯罪发生，并且没有给预备犯者造成不应有的侵害则应认为是适时防卫，不以提前防卫论处。
加强正当防卫理论的学习与研究，树立正确的防卫意识，还应当结合刑法条文深刻理解和掌握防卫过当和特别防卫权的概念和内涵。我国《刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚”。这是对防卫过当及其处罚的规定（以后论及），第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对正当防卫权的一种特殊规定，理论家有的称是无限防卫权，有的称特别防卫权。正确领会该条款的含义是实施正当防卫权迫切需要。该款的立法本意十分明显，重在保护受害人的人身权利，从理论上讲，人身权与财产权的重大区别在于人身权不具有“回转性”和“再造性”，鉴于财产权可恢复原状性，因此，不赋予特别防卫权。也就是说不能以不法者的人身权去换取财产权利。我认为，如此规定的另一考虑，主要是考虑到五种严重的暴力犯罪往往会使防卫人难以及时准确的估计不法侵害的危险程度。无限防卫权十分必要，充分体现了法律保护人权的价值所在。
事物总是一分为二的，任何犯罪形态都有可能出现犯罪的“中止”或者“未遂”，上述五种暴力犯罪也不例外，如在此情况下，毫无条件限制的行使无限防卫权，显然是毫无价值的加大了对不法侵害者的侵害后果，并且可能出现另有企图的借口施暴，这不应当是立法本意。大家都不希望看到这种后果。所以，笔者认为，行使特别防卫权，应当附加一个限制条件：“但犯罪中止或者未遂的除外”，这样的除外规定，能够减少和避免因权力的滥用而导致的不良法律后果。实现正当防卫制度所追求的人权价值。其次，在新旧《刑法》比较中，提高理论认识，树立新型的防卫观念。
用比较方法认识事物，这是一个认识方法，在刑法的研究中，同样要遵循这一认识规则。自建国后，我国于1979年颁布了第一部《刑法》典，在经过18年的司法实践后，于1997年3月14日颁布了现行的《刑法》典，正当防卫制度达到了完善与。我们知道，任何事物都必然遵循着一定的发展，作为上层建筑的法律制度同样是随着社会的发展、状况的变化而变化，都有其赖以存在的基础，旧刑法是在我国结束10年动乱之后，人心思治，全社会求稳定的思想基础上，立法机关结合当时的社会治安状况制定出台的，其显著的特点就是在指导思想上有“轻刑化、经济化”（注⑥）。具体在立法思想上就体现了对犯罪打击不力，对正当防卫要求严苛，自我保护缺乏可靠的法律制度保障，但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不论从指导思想上和立法技术等方面均有了显著提高，具体表现是：扩大了正当防卫的范围，增加了“国家利益”和“财产”概念，明确正当防卫的准确概念。扩大了正当防卫的内涵。进一步明确了防卫过当的概念。如，原刑法的“超过必要的限度，并造成不应有的损害”规定不明确，司法实践中随意性很大，侵害者、防卫者、受害者各自站在不同的角度，会得出不同的结论。不利于形成打击犯罪，保护人
注⑥陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》文页：第一页
民的良好法制局面。新《刑法》加上“明显”二字，不仅能基于一般人的认识水平和理念了解“必要限度”是指防卫强度为有效制止不法侵害所必须的防卫力度，同样能凭一般理念和理性的理解明显“超过必要限度”是指防卫强度超过了针对来自不法侵害所需的必要强度。同时将“不应有的损害”明确成“造成重大损害”即防卫行为人明显超过必要强度的行为导致了不法侵害人或他人的人身伤亡及其他本应能避免的后果。放宽了正当防卫的限制条件。并且增设了无限防卫权的规定。对正当防卫权作了特别授权。或者说也是防卫过当的例外条款。新刑法在立法思想上较79年刑法有了明显提高。
一个公民或者是司法工作者，或者是法律理论工作者，在学习、研究正当防卫理论时，很有必要运用比较的方法，从立法本意和条文内涵准确领会正当防卫制度的内涵，研究它的社会功能价值，将个体防卫意识、群休防卫意识和司法工作者的防卫理论观念提高到的理念上去，增强正当防卫的法律信仰，树立科学、客观的防卫理念和意识。
二、正当防卫中的价值追求和群体防卫意识
简言之，正当防卫制度是为实现《刑法》的任务而服务的，以合法授权的方式赋予公民以私权自救方式保护自身的合法权益，同时以此方式保护国家的、公共的他人的利益，其社会价值是显而易见的。在刑法中的地位是十分重要的。对正当防卫法律制度的价值追求进行探讨和理解，有助于不断提高防卫意识，有助于防卫意识从个体意识——整体意识的形成和构筑。
正当防卫制度沿革已久，在完成了从个人本位到社会本位的嬗变（注⑦）过程中，先后经历了封建社会、资本主义社会和社会主义社会，从个人本位到社会本位的嬗变（注⑧），人是由动物进化而来的，本能与大脑共同支配行动是人类区别于动物本能之外的理性特
注⑦包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
注⑧包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
征，人类社会出现后，人的防卫行为被赋予具有能动性的社会属性，其价值在于维系原始社会和特定群体关系，奴隶社会形态出现后，同态复仇被以理性的形式肯定，如汉穆拉比法典，古罗马法，古代的汉唐时期，均有初级形态的防卫制度，唐律规定：“诸夜无故入家者，笞四十，主人登时杀者勿论”，其社会价值在于维护各个社会形态的秩序稳定。
发展到现在的法制时代，正当防卫制度又经过了“个人本位到社会本位”的嬗变。社会本位的正当防卫的法律价值追求又有了全新的内容。理论家们将其价值中心表述为“个人防卫的私权合法化”和“正当防卫的社会一体化”，从我国正当防卫的具体规定可以看出，正当防卫保护对象已由个人私人权扩大到国家社会整体利益，这种量的变化，正是本位变化的表现，这是法治社会形态的必然要求，其结果必然是：正当防卫制度应追求全方位的价值，防卫意识必然是一种防卫权的行使与防卫义务的履行互为一体的整体社会意识形态。
笔者在学习和社会实践中体会到，正义、平等、自由是法的主要价值内容，而作为一项刑法制度的正当防卫制度，在法制社会中又有其特定的价值追求。一是“秩序”，二是正义与人权三是效益，秩序是整个法律制度的最直接的社会价值，同样道理，也是正当防卫的基本价值追求和存在的要求。正当防卫必须以加大对暴力犯罪的打击力度，扩大防卫的范围，鼓励合法的正当防卫私权的行使，稳定社会秩序为价值追求。正义与人权是整个社会制度的首要价值，平等与自由是正义的基本内涵，“法律面前人人平等”的一视同仁原则是正义的具体体现；人权，尤其是生命权和健康权与平等自由紧密联系，法律是人权的最有力的制度保障和手段，正当防卫制度是以法律授权的方式，得到保护人权，实现法律公正和社会正义的价值追求，它的效益价值则要求行为人为自己合法权利不受侵害而树立个人保护意识，防卫观念，同时为保护国家、公共及他人的利益树立起整体防卫意识，或者说义务观念。只有个人意识与社会防卫意识合为一体，包括司法者的正当防卫观念，才能实现正当防卫在维护社会秩序、促进社会经济发展的效益追求。这是由正当防卫制度的深刻内涵所决定的。因为正当防卫行为人的主观目的，不仅包括私人利益的目的，同时也包括为国家、公共或他人的权利免险而进行防卫，这种权利的行使，同时也应看作是一种社会义务，即宪法所规定的公民义务。如果缺少这种以社会为本位的防卫观念行为意识，正当防卫的法律制度将成为一纸空文，法律价值将不可能实现。举出一例，足可说明这一观点：
2005年2月，在笔者所在的安阳县水冶镇地区发生了一起抢劫巨额现金案，一对男女夫妇携款20万元专车行至安林路最为热闹的县一中西圆盘东时，停车进厂，在大白天被三名尾随而来的歹徒持凶器劫走全部款项，当时被害人是乖乖的递出了现金，毫无反抗之意，周围的过往行人则是无动于衷，没有一人能大胆的喊一声“捉贼”，没有一辆车停下来或帮助追赶。一片麻木景象。仅此一事足以说明现实中个人防卫意识、公众的社会防卫意识低落到可叹可悲的境地。建立安定、详和的社会秩序，给社会防卫意识提出了更高的要求。笔者主张的增强群体防卫意识，大胆实施正当防卫的观点，不应被质疑。
三、正当防卫行为的正确认定和司法者意识
执法制度的健全，是体现立法本意实现法律价值的关键。正当防卫制度的正确实施，在行为人正确采取防卫行为的基础上，主要取决于司法人员的认识水平和防卫理念。司法工作人员的正当防卫意识观念，是实现正当防卫价值的关键环节。
笔者不敢妄言社会治安形势，但就所耳闻目睹到的体会，私下认为，在现实生活中，有不少人在自己或他人的权利遭到不法侵害时，依法行使防卫权利，司法部门在认定和裁判案件时，行为的当事人，辩护律师不惜余力的以正当防卫作辩护，但真正能够以正当防卫定案、免除刑罚的案件很不多见。我曾接触过一个这样的案件：甲乙两人在一个民间剧团跟班打杂，关系较好，一日下午甲说乙偷用了他的打火机燃气，乙否认。甲自恃身高马大，体魄健壮，上前打了乙两耳光，遂后双手卡住乙的脖子，乙刚16岁身小力薄，挣扎几下无果，出现窒息难忍，面对1.8米高的甲不松手之紧迫状态，乙从上衣口袋内掏出先天购买的削苹果用的1寸余长的果刀，向前无目标的扎了一下，甲松手后要追打乙，乙逃至野外。甲坐在地上，送往途中死亡。经法医鉴定甲系前心壁破裂致死。被告人及辩护人称乙的行为是正当防卫，一审法院没有采纳。这种结果，不外乎两种情况：要么乙的行为不符合防卫要件，不构成正当防卫，其观点不被接受；要么乙的行为符合正当防卫的构成要件，而司法者没有以行为者与认定者两者角度的辩证统一去分析案情，认定案件性质。两种意识没有达到和谐统一，只站在司法认定者的角度，按有罪推定的观念去认定案件事实。实践中，有人会一味的将防卫的辩述当作行为的推脱责任之辞，这种意识观念是十分有害的。
笔者认为，要正确认定正当防卫行为，首先要求防卫行为人在实施防卫行为时，要准确把握，正当防卫的实施条件，使自己的行为符合正当防卫的构成条件，奠定事实基础。其次，作为一个司法认定者，更要准确的掌握正当防卫的要件，奠定理论基础；同时还要克服某些“打架就是故意伤害”等意识偏见，奠定思想基础，进行必要的换位思考，全面分析，将行为人的意识和认定者的意识有机结合，客观认定案件性质，只有这样，才能避免误将正当防卫当“互殴”或“械斗”，跳出有罪推定的陈旧观念误区。正当防卫制度的法律价值才能实现，放出光芒。
出于上述考虑，笔者建议：（1）每个公民、司法工作人员，必须在提高正当防卫的理论基础上，掌握正当防卫的五个构成要件，即：存在现实的不法侵害；不法侵害正在进行；具有防卫意识；针对不法侵害者及其行为；没有超过明显的必要限度。把握无限防卫权行使的要件。大胆的实施防卫行为。（2）司法工作者不仅要端正思想，克服偏见，认真分析案件事实，在主观认识上重点分析防卫人的主观目的和行为强度，使防卫意识和认定者的意识达到内在联系的和谐统一，更要大胆的认定符合条件的防卫行为，依法维护防卫人的合法权利。也只有这样，才能保证正当防卫法律制度在目前新形势下发挥出其打击犯罪、保护合法权利、弘扬正气、驱恶扬善、稳定社会，实现详和的社会局面的作用和价值。
通过上述简要的分析和思考，我们可以深刻的认识到我国《刑法》第20条关于正当防卫制度的法律规定，是随着社会的发展，法制的健全而确立的一项重要的法律制度，是为实现《刑法》的打击犯罪、保护人民、保障社会稳定的目的和任务服务的，它具有十分重要的社会价值和法律价值，要真正实现它的法律价值，就要从自我做起，理解和掌握它的深刻内涵、构成要件，树立正确的个人防卫意识、群体防卫意识和司法者意识，实现三位一体的整体意识，创造出良好的社会环境和司法环境。
主要：
1、胡康生、李福成编著《中华人民共和国刑法释义》法律出版社1997年4月第一版
2、高铭暄著《刑法学》法律出版社
3、张明楷著《刑法》法律再版社
4、陶苏鹏著：《正当防卫的自我解读》
5、包雯、胡利敏著《正当防卫法律价值的理性思考》
6、朱永德著《对正当防卫中不法侵害的界定》
7、高晓红、司占文著《论正当防卫与防卫过当的界限》
8、《法制与社会》期刊号200501贺轶民《法律信仰与程序功能》
