国家工作人员职务犯罪应普遍适用资格刑
摘要：
资格刑是一种剥夺犯罪人享有或解决一定权利资格的刑罚。其内容经历了漫长的蜕变与进化，在不同的时期，资格在上有各自的表现形势 ，因而资格刑的内容有所不同，从意义上讲，资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚， 本文讨论的主要论题是国家工作人员职务犯罪应普遍适用资格刑，主要是指剥夺犯罪人担任公职的权利资格。对国家工作人员职务犯罪普遍适用资格刑，对于惩治职务犯罪，预防犯罪，实现刑法功能，有着其独特作用。本文通过对瑞士、意大利、罗马尼亚等国外以及我国香港特别行政区刑法典关于资格刑的研究，阐述了对国家工作人员普遍适用资格刑的重要性。
针对目前我国刑法资格刑规定的弊端，特别是本文论证的犯罪存在的弊端。借鉴国外实行资格刑分立制的法律制度，提出了在刑法总则中，把资格刑由原来单一的剥夺权利分解、扩充为多种方式。在刑法分则中，根据不同的犯罪 分别规定不同资格刑等修改完善我国刑法中资格刑的立法思考 。
关键词：国家工作人员、资格刑、权利、资格、剥夺
一、资格刑一般理论
“担任各种公职，从事各种非义务性公务及公共服务以及由此而取代准公务员身份之资格”为剥夺公权的具体内容之一。
论及资格刑时大都评说其利弊优劣，是存是废，在刑法理论上，争论颇为激烈，在我国特别是马克昌、陈学良等绝大多数学者认为利大于弊，应予保留。笔者根据多年从事检察工作经历认为在现代社会腐败现象愈来愈严重，它直接影响我国改革开放搞活政策执行，影响社会稳定。因此，对国家工作人员职务犯罪普遍适用资格刑，对于惩治职务犯罪，预防犯罪，实现刑法功能，有着其独特作用。主要表现在以下几个方面：
1、资格刑具有惩罚功能。资格刑由于其剥夺的是资格这一独特的属性，它直接反映了国家对其政治上的否定，在罪与刑内容的对应上表现得最为明显。它的优点是生命刑、自由刑和财产刑无法取代的，资格刑的适用对象主要有两种情况，一是利用本人的资格从事一定的犯罪活动，二是其所实施的犯罪行为玷辱了其所享有的资格。在这两种情况下，对犯罪人判处剥夺其一定资格的刑罚，都有惩罚的意蕴在内。
3、资格刑具有警戒功能。通过对国家工作人员担任公职资格的剥夺，一，可以加深国家工作人员对权利和义务一致性的认识，懂得自己的权利和义务应以正确地行使和尽职尽责为前提，从而激励国家工作人员自觉守法的意识。二，对其他具有同样资格而又想“以身试法”的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己享有的资格，不去从事与其本人的资格不相称的违法犯罪活动，以免丢失某种资格。
4、资格刑具有维护国家威信，纯洁国家工作人员队伍的作用。国家工作人员担负着依法对国家的、、文化等方面进行有效管理的责任，他们一旦渎职枉法，从事违法犯罪活动，不仅会直接给国家和人民利益造成损失，而且会严重损害国家的威信和国家工作人员的形象。因此，对国家工作人员利用职务实施犯罪的，“剥夺犯罪人之被选举资格，为公务员、民意代表及陪审员等资格，直接可确保公职人员之信誉，间接可维护国家社会之利益。”
由此可见，正是具有上述作用，资格刑得以在的长河中延续、，并至今不衰，在许多国家的刑罚体制中占有重要位置。
二、国外以及我国香港特别行政区对资格刑的立法完善
资格刑的缺陷是客观存在的，如经常谈到的“刑罚过剩”、不具有足够威慑力等问题，但它可以通过其他刑罚得以弥补或者通过自身的完善得以避免。例如，资格刑本身虽然威慑力不够，但却可以由主刑的威慑力作用来弥补。又如，资格刑可能成为过剩的刑罚，但是可以采取资格刑分立的制度避免此问题。目前，资格刑制度之所以能广泛确定是与其自身弊端分不开的。许多国家以及我国香港特别行政区实行资格刑分立制的法律制度，地解决了此弊端。
所谓资格刑的分立制，就是把资格刑所要剥夺的各种权利内容分别规定，根据犯罪人实际情况，单独适用，剥夺资格刑中的某一项或者多项资格，彼此之间不发生连带关系，这样就不会发生“刑罚过剩”问题。例如1996年修订《瑞士联帮刑法典》规定的资格刑包括不能担任公职，剥夺选举权与监护权，禁止执业或禁止经商等三方面内容，这三方面权利之剥夺分属第51条、53条、54条三个法律条文，实际就是三种资格刑。《意大利刑法典》第十九条规定资格刑包括：针对重罪的附加刑是：“褫夺公职、禁止从事某一职业或技艺…禁止担任法人或的领导职务。……”，并且又将此资格刑分别规定于不同条文。再如《罗马尼亚刑法典》第64条规定，将剥夺选举或被选举为国家权利机关成员及担任政府机关或社会团体成员的权利作为禁止行使一定的权利的内容之一。另外，根据《香港防止贿赂条例》第三十三条规定：任何人士如《防止贿赂条例》所载罪名定罪，则由定罪之日起十年内，丧失下列资格：充任、被选或被委为行政局。立法局、市政局议员及任何其他公共机构之成员（但出任香港中文大学、消费者委员会等47个法定的公共机构除外）。第三十三条规定：该人被定罪时或在定罪前受雇于某一法团或公共机构，则不得任该法团或任何机构的董事或经理或其他职位，而该等职位及有关直接或间接管理该法团或任何公共机构者，或出任根据公司条例第二条之规定属于该法团或任何公共机构的附属公司之上述职位等，上述禁令，为期不得超过七年。以上资格刑规定在刑法典中，其适用条件均有所不同，便于法官根据犯罪人不同情况，灵活地适用，以发挥其预防犯罪作用。
但是，实行资格刑分立制，必须有严格的条件。在外国以及我国香港特别行政区刑法典中，一般都有各种限制条件，概括起来主要包括以下两个方面：
1.犯罪是否与滥用政治权利有关
剥夺政治权利的刑罚，在一般情况下是针对滥用政治权利的犯罪而设立的。因此，在考虑对某一具体犯罪人是否适用资格刑的时候，首先要考虑其犯罪行为是否与滥用政治权利有关。就一般情况而言，凡犯罪与滥用政治权利有关的，可以适用资格刑。例如《瑞士联邦刑法典》在规定三种资格刑同时，明确规定“不能担任公职须证实当局成员因犯重罪或轻罪而表明其不值得信任。”《意大利刑法典》规定“褫夺公职等必须是针对重罪”，根据第17条规定：重罪是指无期徒刑、有期徒刑、罚金。另外，《香港防止贿赂条例》在规定上述资格刑同时，特别是针对第三十三条规定的资格刑，又明确规定：“任何人士如犯贿赂罪，并且法庭认为为公众利益着想，以及控方申请或自行等，才可颁发是项命令。
2、犯罪人是否可能利用政治权利继续犯罪
刑罚不仅惩治犯罪与已然，而且防范犯罪与未然，资格刑也不例外。因此，在确定对犯罪人是否适用剥夺政治权利这一刑罚时，还应当考虑犯罪人是否可能利用政治权利继续从事犯罪活动。凡是犯罪人可能利用政治权利继续犯罪的，就没有必要剥夺政治权利。例如《波兰刑法典》第42条第1项规定：“如继续担任该职务或从事该职业会威协到社会利益，则法院可以判处禁止担任特定职务或从事特定职业。”
三、对我国刑法资格刑的修改和完善的思考
根据我国刑法第54条规定剥夺权利是唯一法定资格刑。它主要是剥夺以下四项权利。（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、、事业单位和人民团体领导职务的权利。然而此刑罚在适用过程中却暴露出许多弊端，特别是本文论证的犯罪尤为突出，主要表现在以下几个方面：第一，它限制了剥夺政治权利的适用范围，使其在附加适用的情况下，只能适用于性质严重和罪恶重大的犯罪，其范围十分狭小。第二，刑法第54条所规定的各项权利是作为一个整体成为剥夺政治权利的内容，而且一经判决，全部剥夺，这不可避免地在某些情况下产生“刑罚过剰”的现象。这也是影响剥夺政治权利单独适用的一个重要原因。第三，该法条规定过于笼统。言论自由是人的基本权利，犯罪人既然是人就不能不用作为人与人之间感情交流的载体－－－语言，而语言又是言论自由的行使手段，是无法剥夺的，又如，出版著作是人的一项社会活动，既可以是政治活动，也可以是其他活动，人们可以利用自己的出版自由发表己的政见，也可以从事某项研究；第四，该法条规定的内容，并没有包容宪法赋予公民的全部政治权利。如向国家机关及国家工作人员提出批评、建议的权利等。这里有一组数字为例，某县检察院2002年立案侦查贪污贿赂案件30起，其中涉及公安民警4人、人事局干部4人，案件公诉后法院均做有罪判决未剥夺政治权利。而这8人中除2名退休外其余6名均继续从事原来的工作，难道国家离了这几个人政府机关就不能运转，显然不是，这充分暴露了目前我国刑法资格刑规定的弊端。
笔者认为，为解决以上弊端，我国刑法可以借鉴国外和我国香港特别行政区的做法，即实行资格刑分立制的制度。根据我国现行资格刑的规定和施行情况，结合国家工作人员职务犯罪的特殊性，对国家工作人员职务犯罪的资格刑立法上的修改和完善，可按如下原则设定：
1、在刑法总则中，把资格刑由原来单一的剥夺政治权利分解、扩充为多种方式。
首先，根据我国目前的实际情况，可以把《刑法》第54条（一）、（二）项的内容合并为剥夺政治权利刑；第（三）、（四）项合并为剥夺担任公职权利的资格刑。同时对这两个具体刑种应增加一定的内容。
其次，对这两个具体刑种应单独设条，明确规定具体内容。剥夺政治权利刑应包括：（一）剥夺选举权和被选举权；（二）剥夺结社、集会、游行、示威自由等权利；（三）剥夺向国家机关和国空工作人中员提出批评建议权；剥夺担任公职权利的资格刑应包括：（一）剥夺担任国家工作人员权利的资格；（二）剥夺担任社会公职权利的资格。
再次，对资格刑应规定期限，应包括终身剥夺和定期剥夺。
2、在刑法分则中，根据不同的犯罪 分别规定不同资格刑。
首先对需要判处主刑的被告人在判处主刑的同时，应并处剥夺一定期限或终身剥夺担任公职权利的资格刑。从而体现法律对国家工作人员利用职务之便犯罪惩治的严厉性，警示那些欲利用职务之便犯罪的国家工作人员不敢犯罪、不想犯罪。如对贪污罪被判处徒刑的国家工作人员应并处剥夺担任公职权利的资格刑。
其次，对于情节较轻，不需要判处主刑的，可以单独适用剥夺担任公职权利的资格刑，并规定一定期限。如国有公司的财会人员，利用职务之便，非法占有公款5000元以上10000元以下的犯罪，在不需要判处主刑的情况下，可单处剥夺其担任国家工作人员的资格刑，避免其利用国家工作人员的身份继续犯罪。
再次，可规定利用哪种政治权利犯罪，相应剥夺哪种政治权利，并规定一定期限。
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陈兴良：《刑法适用总论》下卷，北京：法律出版社1999年6月第1版。
林山田：《刑罚法》，：商务印书馆1983年版。
徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，北京：政法大学出版社1999年8月第1版。
黄风译：《意大利刑法典》北京：中国政法大学出版社1998年10月第1版。
马克昌主编：《刑法通论》。
肖杨主编：《中外反腐败实用全书》，新华出版社1994年第1版。
