行政区划宪法条款的解读
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
关键词： 行政区划；法律保留；宪法争议
Abstract：A constitution cannot specify the administrative division of the state， which is left to the legislature. While making laws concerning administrative division， the legislature is subject to certain constitutional principles. Only with power delegated by the legislature can the executive change the administrative division. Unfortunately， in China’s Constitution， the provision concerning administrative division seems too “over-rigid” and no technical “legal reservation” can be found， which will inevitably lead to constitutional controversies.
Key Words： administrative division； legal reservation； constitutional controversy
自2002年起，浙江、湖北、河南、广东、江西、河北、辽宁等省先后开始了“强县扩权”的改革，把地级市的管理权限直接下放到一些重点县，在经济管理方面形成了近似于“省管县”的格局[1]。2005年6月，国务院总理温家宝在税费改革工作会议上明确提出：“具备条件的地方，可以推进‘省直管县’试点”。《中共中央关于制定国民经济和社会第十一个五年规划的建议》中也明确提出“减少行政层级”，“理顺省级以下财政管理体制”。2006年3月份召开的十届全国人大四次会议和全国政协十届四次会议上，先后有数位人大代表、政协委员提出议案，建议重新规划我国地方政府权限，推进“省管县”战略，“省管县”已从试点走向全面推行的阶段。这意味着，在中国实施了近半个世纪的“市管县”体制(注：建国后，随着城市行政区的发展，市领导县体制开始出现。1949年兰州领导臬兰县，1950年旅大市(今大连市)领导金县、长山二县。当时的市领导县体制主要是为了解决大城市蔬菜、副食品基地建设问题而设置的。1958年，国务院先后批准北京、天津、上海三市和辽宁省全部实行市领导县体制，并逐步在一些经济较发达地区试点并推广。1959年9月，全国人大常委会发布了《关于直辖市和较大的市可以领导县、自治县的决定》，这一体制便以法律形式确立下来。20世纪80年代初期，为了加快城乡一体化建设步伐，推进行政机构改革，中共中央(1982)51号文件发出了改革地区体制，实行“市管县”体制的通知。此后，地市合并，城市升格，建立市管县体制成为行政改革的主要取向。1983年2月15日，中共中央、国务院又下发了《关于地市州党政机关机构改革若干问题的通知》，要求“积极试行地、市合并”。以后，“市管县”体制实施范围逐步扩大，并向西部地区和部分欠发达省份转移。特别是在1999年机构改革之后，原地区行署建制逐渐式微，到2001年底，全国共有地级行政建制332个，其中地级市265个，占到80%。地级市管县的数量占全国总数的70%。至2003年底，全国27个省、自治区都普通实行了“市管县”体制。)面临着全面彻底的改革。
理论界对此展开了激烈的讨论，许多学者撰文，明确支持以“省管县”体制取代“市管县”体制(注：代表性的学者及文章有：孙学玉，伍开昌.构建省直接管理县市的公共行政体制——一项关于市管县体制改革的实证研究[J].政治学研究，2004(1)；杜钢建.冲出市管县体制樊篱[N].中国经济周刊，2004-02-05；薄贵利.稳步推进省直管县体制[J].中国行政管理，2006(9)；马述林.论省级行政区划体制改革[J].战略与管理，1996(5).)，虽然也有学者对此提出质疑(注： 代表性的学者及文章有：廖逊.从海南“省管县”谈起[J].决策咨询，2004(1)；宗和.强县扩权：政府管理模式的创新[J].学习月刊，2004(10)；阿源.“省直管县”考验官员的承受度[J].暸望新闻周刊，2005(6).)，但“省管县”体制的支持者明显占据上风，双方争议的焦点也逐渐从是否以“省管县”取代“市管县”转移到如何推行“省管县”体制；即共识已经基本达成，“市管县”体制必须被取代，现在的问题仅仅是如何推行“省管县”。而在“省管县”体制支持者的论证中，我们不时发现其对行政区划体制合宪性的质疑与困惑。如对“市管县”体制合宪性质疑：我国《宪法》第30条规定，中华人民共和国的行政区域一般划分为三个层级：省、县、乡，市管县体制是在省与县之间设立一级正式地方政府单位地级市，这是否违背了宪法的规定?而在如何推进“省管县”体制时，也产生了不少宪法上的困惑：省区重划是否合宪?是否应通过法律来进行行政区划体制改革等等。这涉及到行政区划宪法条款应如何理解。本文尝试纯粹从宪法学的角度对这一问题作一研究。
一、诡异的解释：从我国行政区划《宪法》条款的解读开始
行政区划体制(注：行政区划是指一个国家根据政治统治与行政管理的需要，遵循有关法律规定，综合考虑地理条件、经济联系、民族分布、人口密度、传统、文化背景等因素，将国土划分为若干层级、不等幅员的行政区域，并在各个行政区域设置相应的政府机构，实施分级分区管理，从而形成国家治理的基本空间格局。)是一个国家政治制度的重要内容之一，一般国家的宪法会对之作出规范。但行政区划体制也是一种会随着时代发展而变化的地方制度，因此，需要由法律应因时代变化要求对之作出相应调整。在一个宪政国家，国家法律应考虑如何在宪法之下对行政区划体制进行调整，这是中国在进行新一轮行政区划改革之前必须首先面对的问题。而当我们用中国的行政区划宪法条款审视中国行政区划体制时，却得出了怪异的解释：
(一)实施了近50年的“市管县”体制是不合宪的
我国《宪法》第30条规定：中华人民共和国的行政区域划分如下：(一)全国分为省、自治区、直辖市；(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市；(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。而中国现实的行政区域划分则是：
这种行政区划体制最具法律争议的问题是，地区、地级市辖县、辖县级市是否合于宪法的规定。在1982年之前，中国的行政区划体制是“三实二虚”，即在省、县、乡三级地方政权基础上，设立两级派出机构：省、自治区、直辖市的派出机构是地区行政公署(注： 地区行政公署在“文化大革命”前称为专区，是省县之间的行政分治单位。“文化大革命”期间，专区改为地区并成立革命委员会。1975年宪法规定：地区一级设人民代表大会为权力机关，革命委员会为其常设机关，行使政权机关职责。由于当时的政治格局，这一时期各地的地方各级人大皆未产生，因而地区同省、县一样，是一级正式的地方行政建制单位。1978年以后，地区革命委员会撤销，改设行政公署，恢复其作为省级政府派出机关的地位，地区重新成为省县之间的行政分治单位。1978年全国设置的地区有173个。)，县级政府的派出机构则是区公所。由于地区只是一个派出机构，并不具有法律地位(注： 在此主要是指地区并没有一级地方人大，也没有一级地方财政。)，地区辖县在法律意义上仍然是省辖县，所以似乎不产生合宪性争议。但1982年之后，随着中央一系列政策的出台，作为省级政府派出机构的地区行政公署逐渐被具有正式法律地位的地级市所在地取代(注： 我国地级市的设立有5种方式：第一种是“地市合并”式，该地区已有一个地级市，和该地区的行政公署合并，如江苏的南通市与南通地区；第二种是“升等领县”式，地区行政公署驻地是一个县级市，将县级市升级为地级市，然后撤销地区行政公署；第三种是“直升建市”式，该地区行政公署驻地尚未设市，而将驻地城关直接升级为地级市；第四种是“分立建市”，原地区行政公署所辖的若干个市升格为地级市，如1983年浙江省撤销嘉兴地区，嘉兴市、湖州市升格为地级市；第五种是“升镇建市”，将镇升格为地级市，如广东省原海丰县属汕尾镇直接升格为地级市。参见熊文钊.试论行政区划层级结构调整[C]//北京大学宪法与行政法研究中心.“中央与地方关系法治化”国际学术研讨会集[C].2007.)，我国的行政区划层次也就由省、自治区——县、自治县、县级市——乡、民族乡、镇三级制转为了省、自治区——地级市——县、自治县、县级市、市辖区——乡、民族乡、镇四级制[2]，也即由“省管县”转变为了“市管县”。然而，“市管县”的推行似乎并没有带给人们设计该体制的初衷(注： 当初推行“市管县”体制，其目的是希望，以经济发达的地级市为核心，依据行政权力关系，带动周围农村地区的共同发展，形成城乡一体化的区域整体。孙学玉，伍开昌.当代中国行政扁平化的战略构想[J].中国行政管理，2004(3)：79-87.)，其制度性缺陷却越来越明显，(注： 其弊端主要有：一是造成了“小马拉大车”的问题。除传统的省会城市和一些中等发达城市带动力量较强外，一些基础薄弱甚至是由县级升为地级规格的城市就很难有力量来帮助县级和乡村的发展。二是层次过多，加大了行政管理成本。省县之间的权力被层层截留，信息沟通受到阻滞。出现了“市吃县”，“市卡县”、“市刮县”现象。三是城市虚化现象严重。在此机构下，没有实力的市也要维持庞大的行政架构，而一些有实力的县市，虽然它们的GDP比一些省都高，但却只能处在市制的级别之下，其发展受到很大的限制。孙学玉，伍开昌.构建省直接管理县市的公共行政体制[J].政治学研究，2004(1)：35-43.)学者们纷纷撰文对之予以批判，其中许多学者提出了“市管县”体制的合宪性问题。
宪法第30条有关行政区域划分的条款中并没有地区及地级市的规定，而且依该条规定行政层级原则上是省县乡三级，只是在较大的市才是省、较大的市、县、乡四级，而地级市的产生使中国实际上成为省、地级市、县、乡四级体制，那么地级市以及“市管县”体制的宪法依据在哪里呢?对此，有学者认为，“市管县”体制的宪法依据来源于宪法第30条第二款的变通规定：“直辖市和较大的市分为区、县，自治州分为县、市”。经国务院批准的“较大的市”只有青岛、齐齐哈尔等18个市，加上成为“较大的市”的28个省会城市，共计46个。这就是说，除了这46个市和直辖市外，其他的市管县行为在本质上是违宪的[3]。
我国从1949年出现市管县体制，到1958年市管县体制在发达地区试点，再到1983年市管县体制的全面推广，直至2003年全国普遍实施市管县体制，前后时间跨越近50年。本文不想对市管县体制的成败妄加评判，而是想思考一个宪法学的问题：一个制度能够存在50年，说明该制度还是满足了一定现实需要的，那么我们的宪法为什么会对之说不呢?
(二)“地级市”不能管“县级市”，只能“代管”
与之紧密相关的另一个问题是“市管市”的合宪性。我国目前的市辖市体制实际上是一种代管体制，是市管县体制下的市辖县撤县设市后而形成的行政管理体制。为回避现行宪法有关区划原则相悖的矛盾，国务院在批复上称××县改为××市(县级)，由省直辖，由××市(地级)代管。这种代管虽然回避了合宪性的质疑，然而在现实中却造成了许多弊端(注： 一是代管概念不明确，缺乏依据，代管内容是什么，代管到什么程度，没有标准；二是县级市的一些职能或业务直接对省，可以跨越地级市。实际工作中各县市要钱、要物、要解决困难，就找地级市；要承担义务，完成任务时，又强调是省直辖，使地级市的管理任务落不到实处。甚至一些业务越级别对省，根本不向地级市报告，代管只是一句空话。舒均治，汤敏轩.市管县体制中博弈情境的系统分析[J].广东行政学院学报，2006(2).)。国务院虽然没有对宪法第30条作出正面解释，然而“地级市代管县级市”的批复背后蕴含着其对该宪法条款的理解。国务院显然认为，地级市直接管理县级市是不合宪的，因为宪法第30条只明确较大的市和直辖市可以分为区、县，而没有任何条款规定，市还可以分为县级市。
国务院为了使自己的行为合于宪法，设计出了“代管”体制，而“代管”无论是在法律上还是在实践中都造成了许多困惑，我们不禁要问，“合宪”的做法为什么会给现实带来如此多的麻烦?
(三)行政区划体制频繁变动造成基层政权不稳定，然而其行为却是合宪的
中国宪法第62条第12款、第13款规定：全国人民代表大会批准省、自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度。宪法第89条第15款规定：国务院行使批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分。中国宪法第107条第3段规定：省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。根据上述规定，省级建置单位的设立主体属于最高国家权力全国人民代表大会；自治州、县、自治县、市的建置单位设立主体属于最高国家行政机关国务院；乡、镇的建置单位设立主体属于省级人民政府。省级单位区域划分主体属于国务院；自治州、县、自治县、市单位区域划分主体属于国务院；乡镇区域划分主体属于省级人民政府。对于市辖区的设置，宪法未作规定。而根据国务院发布的《国务院关于行政区划管理的规定》第4条，市辖区的设置为：“下列行政区划的变更由国务院审批：……自治州、县、自治县、市、市辖区的设置、撤销、更名……”，也即市辖区的单位设立主体和区域划分主体皆为国务院。
可见在我国，宪法将行政区划体制的制定主体作了一个明确划分，除了省级单位的设立由全国人民代表大会批准之外，其它地方单位都是由国家行政机关决定：自治州、县、市的单位设立及区域划分由国务院决定，乡镇单位设立及区域划分由省级人民政府决定。由于行政区划体制只需政府一纸行政命令即可以改变，所以中国行政区划体制的变动频繁。
行政区划频繁变更给地方政权建设带来的极为不利的影响。最为突出的事例发生在乡一级。1959年，人民共和国第一部《宪法》通过后仅5年，乡制就被废除，为政社合一的人民公社所取代，直到1983年才重新建立乡政权[4]。而且就在其后不久，乡的行政区划又作过多次调整，一些刚被选出后不久的乡人民代表大会和乡人民政府被撤并、调整。这不仅导致工作混乱，也严重损害了当地居民的选举热情。目前地级市的存废也面临着这样的问题，当初推行“市管县”体制依据的是两个文件，一个是中共中央的51号文件，另一个是国务院的通知。可见，行政区划体制设置缺乏法制和法治基础，行政色彩过浓。然而根据我国《宪法》相关规定，我国行政区划设定权的配置主要采取的是行政保留，即除了省级单位的设立由全国人民代表大会批准之外，其它地方单位都是由国家行政机关决定。这种缺乏法治基础的做法却是“合宪”的。
当我们用中国行政区划宪法条款去审视中国现实体制时，我们发现了中国宪法两个致命“硬伤”，一是中国宪法缺乏一种随时代而发展的能力。宪法是一个国家的根本大法，是“被设计去经受漫长考验”的最高法，而我国的宪法却经不住一次“行政区划体制”改革的考验；二是中国宪法缺乏控制国家权力的能力。问题出在哪呢?
二、他国的经验：德法日三国对行政区划宪法条款的解释
经济的转型会引发行政区划的调整，在上个世纪西方发达国家曾进行过广泛的行政区划体制改革，其间引发了许多宪法争议，但这些争议并不是通过“修宪”来解决，而是通过宪政法院的宪法解释来化解，使宪法随着时代的发展而发展。其成功的经验是什么呢?
(一)解读的范例：以宪法诉讼和宪法解释为基础
1德国
20世纪70年代联邦德国各州曾进行过广泛的行政区划改革[5]，大量县市合并，一些被合并的市县认为，根据基本法第28章的规定(注：《德国基本法》第28章的具体内容是：在每个州、县和市，人民应被由普遍、直接、自愿、平等和秘密选举产生的机构所代表。……在各市，地方议会可取代选举产生的机构。)，全国行政区域划分为州、县和市，县是受基本法保障的，立法机关对县市的裁并是违背宪法的。联邦宪法法院对这种狭义理解予以了否定，而认为宪法所保障的乃是“乡镇”和“县”这一“制度”得以在国家结构中存在而不遭废除，至于个别乡镇或县的存在与否，则不在宪法保障的范围之内，因此立法机关对县市的裁并行为并不违反宪法[6]。在承认了立法机关的裁量权之后，联邦宪法法院进一步指出，立法者在进行行政区划改革时。不得恣意立法，而应遵循一定的宪法原则，具体而言应遵循下列程序[7]：对涉及区域调整的地方自治团体，应事先给予充分的陈述意见的机会；对于相关重要事实须作适当且通盘的调查；对于公共利益(注： 德国联邦宪法法院对审查行政区划之类的法律有无违宪法时，通常都会认为立法者对于“公益”此一不确定法律概念享有相当广泛的形成空间，因此这一类法律很少会被宣告为违宪。)及相关利弊得失应作广泛考虑；行政区划所欲达成的目标必须优于现状；须符合体系正义之要求不得违反禁止恣意原则；对于地方自治团体及其居民合并前后所产生之负担、侵害与利益应符合比例原则。
2法国
法国现行宪法(注：《法国宪法》第12章是有关地方制度的规定，其具体内容是：第72条是有关地方自治团体设立的规定；第73条是有关海外省组织的规定；第74条是有关海外领土的规定；第75条是有关公民身份的规定。第72条规定：“共和国的领土单元是县、省和海外领地。其它地方依法律设立。地方，依民选的议会依法律规定实施自治”。)将地方划分为省、县和海外领地，而其它地方的设立则由法律规定。因此有关行政区域划分的争议主要在于，如何理解宪法中的“由法律规定”。而这一问题又可以分为两个方面：一是宪法与法律规范权限如何划分，即哪些事项由宪法保留，哪些事项由法律保留，另一个则是此处的“法律”是广义还是狭义，即国家立法机关所制定的“法律”与国家行政机关所制定的“行政规范”权限如何划分。对于上述两个问题，法国的宪法委员会都作出了明确的裁决。
第一个问题涉及的是，在宪法之下，国家立法机关在行政区划设定方面有多大的权限。1982年国会设立科西嘉大区，该大区地方政府仅有一个单位。法国宪法委员会在1982年2月25日第82—138号决议中对国会是否有权制定科西嘉大区的法律这一问题作出了解释。其宪法委员会认为，立法者有权就地方组织的体制作出不同的设计。此判决之后，1975年《巴黎市组织法》以及1976年《马约特岛海外地方组织法》等就再也没有受到合宪性的质疑。
第二个问题涉及的是，国家立法机关与行政机关在行政区划设定方面的权限划分。法国在制定第五共和宪法时，就对这一问题进行了探讨。当时的制宪谘询委员会认为，如果把“其它地方依法律设立”理解为，所有的市镇、省以及海外地方，凡有增、删或合并，均须由立法机关议决，那么，单就以总额约37 000个市镇的增删或合并的立法工作量而言，国会就将不堪负荷。因此，赋予立法机关设立“其它地方”的权限，应指市镇、省或海外地方以外的地方层级而言，而不及于现有地方层级中各市镇、省的增、删与合并。也就是说，增加或减少一级地方层级是国家立法机关的权限，而具体某一地方政府的裁并，则是国家行政机关的职权[8]。
3日本
日本国宪法(注：《日本国宪法》第8章是在前地方制度的规定，其具体内容是：第92条是关于地方公共团体的设立；第93条是关于地方议会的设立；第94条是关于地方权限的规范；第95条是关于地方居民投票的规定。)并没有行政区域的具体划分，只是规定地方公共团体的设立，“根据地方自治的宗旨由法律规定”。因此行政区划的宪法性争议的关键也在于如何理解“由法律规定”。对此日本宪法学者作出了学理解释[9]：宪法将规范地方公共团体组织体系的权限保留给了法律，宪法只是规定了法律所必须遵守的原则：即地方自治。根据地方自治的原则(注： 在日本，地方自治的意义有两种，一是以国家领土内的一定的地区为基础的团体，或多或少有独立于国家的人格，可以根据自己的意志管理其公共事务；二是在国家领土内一定地区的公共事务，主要根据地区居民的意志来进行管理。前者称为团体自治，后者称为居民自治或自治。一般说来，团体自治是实现居民自治的手段。)，全国的区域原则上划分为地方公共团体的区域，如果法律剥夺府县、甚至于市町村作为地方公共团体的性质，——这样作在立法政策上是否妥当另当别论——不能说是违反了“地方自治宗旨”而被视为违宪。或者依据特殊理由，将特定的区域作为例外，不承认其为地方公共团体，也不能说是违反宪法。如将中央政府所在地不归属于任何地方公共团体的区域，不能认为其违宪。据此，日本最高法院认为，1956年的地方自治法承认的特别市制度，使其居民既不属于府县公共团体也不属于市町村公共团体，是符合宪法的。
(二)解读的关键：宪法意义上的法律保留原则
通过上面的分析，我们可以发现一个共同的：这三个国家的宪法对行政区划的规定非常简单，甚至没有，具体的体制设计是留给法律来完成的，而对于这种法律保留条款，三国的宪法解释都认为，国家立法机关在行政区划体制的规范方面是有广泛裁量权的，但这种裁量权应受宪法一般原则的约束。这三个国家通过采取法律保留条款以及相应的宪法解释解决了困扰中国宪法的两个难题，既能使宪法随着时代的发展而发展，又能使这种发展不游离于宪法控制之外。其成功的经验就在于宪法意义上的法律保留原则的运用。
1宪法中两种法律保留条款：权利的法律保留和制度的法律保留
法律保留最初是法治国的一项基本原则(注： 德国学者奥托·迈耶认为，法治国包括三项原则：形成法律规范的能力，法律优行和法律保留。参见：奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002：67.)，其涵义是指，对于特定范围内的国家事务，行政权只能获得法律的授权才能启动，它强调的是法律对于行政的优越地位，因此也被称为行政法的一项基本原则。随着法治国向宪政国的转变(注： 法治中的“法”上升到宪法，法治就自然上升到宪政的高度。所以宪政是法治的最高形式。宪政与法治的目的并不相同，法治是保护多数人的利益，而是宪政是对民主社会中法治的一种制约，是少数人抗衡“多数人的暴政”的一种工具。张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2005：14.)，法律保留又具有了新的涵义。宪法是一部高度抽象的法律，只能对一些基本内容予以规范，它规范公民权利，但规范的不是一般的公民权利，而是关系到人性本质的“基本权利”；它规范国家制度，但规范的不是一般的国家制度，而是基本的政治和经济制度[10]。所以宪法中会有一些法律保留条款，即采取“依法律”或“由法律”规定等字眼。这些法律保留条款依内容可以分为两大类，一类是权利的法律保留条款，一类是制度的法律保留条款，前者是将有关权利的规范委托给法律进一步规定，后者则是将有关国家制度委托给法律规范。(注： 中国宪法一共有45处采用了法律保留宪法条款，其中权利法律保留条款有15条，即宪法第2条第3款、第8条第1款、第10条第3、4款、第13条第2款、第16条第2款、第17条第2款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第55条第2款、第56条、第77条、第102条第2款。制度法律保留条款有30条：宪法第9条第1款、第10条第2款、第11条、第18条第1款、第19条第4款、第31条、第59条第3款、第62条第3项、第72条、第73条第3款、第78条、第86条第3款、第89条第17项、第91条第2款、第99条第1、3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第104条、第107条第1款、第109条、第111条第1款、第115条、第124条第3款、第125条、第126条、第131条。)
权利的保留条款(注： 我国目前对法律保留原则的理解还主要停留在行政法意义上，如应松年：《立法法》关于法律保留原则的规定[J].行政法研究，2000(3)；金承东.论行政法律保留原则.浙江社会，2002(1)；刘连泰.评我国《立法法》第八条、第九条关于“法律保留”制度[J].河南省政法干部管院学报，2003(3)；周佑勇、伍劲松.论行政法上之法律保留原则[J].中南大学学报，2004(6).只有少数学者尝试着从宪法意义上来阐释，但也只涉及了权利法律保留的内涵，其代表文章有：秦前红，叶海波.论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角[J].法学评论，2006(2).)最初的涵义是指，限制公民基本权利的权力保留于国会，行政权臣服于立法的控制，其意图是杜绝权力对公民自由与财产的恣意干涉[11]，这又被称为“限制保留”[12]。随着自由主义宪政思潮的退却，社会法治国的理论的兴起(注：关于社会正义的基本含义、政策要求以及学者对这一理论的批判请参见：哈耶克法律、立法与自由(第2、3)[M]邓正来，译北京：大百科全书出版社，2000)，社会权纳入宪法基本权利体系，法律保留内涵由限制保留向规范保留[12]278转变，即立法不再是一种特权，而是一种法定义务[13]。
制度的法律保留是指，有些事项是由宪法规范，有些事项则留待法律进一步规范。由于宪法是国家的根本大法，“宪法条款被设计去经受漫长岁月的考验”(注： 这是马歇尔大法官在“美国银行案”中，对宪法性质及宪法解释原则所作的阐述中的一句话。McCulloch V.State of Maryland，17U.S.[4Wheat]316.)，“如果琐细地规定权力或宣布实施这些权力的手段，那就将不适合大众目标”(注： 这是斯通法官在“英民地产充公案”中对宪法性质的阐述中的一句话。Martin v.Hunter，s Lessee， 14u.s. 304. )对于一些因时空变化而变化的事项不易由宪法规范，而应留待法律随着时事的变换而作相应的调整。这是宪法意义上的法律保留第一层含义。这也是我们解读宪法条文中“依法律”含义的基本内容。第二，留给法律进行规范，并非意味着国家立法机关可以恣意而为，国家立法机关在制定法律时也应遵循一定的宪法原则，如比例原则，最小歧视原则等，所以国家制定的法律也应接受合宪性检查。第三，宪法将一些事项委托给法律进一步规范，并非意味着只能由国家立法机关制定法律，国家立法机关也可以将一部分事项委托给行政机关，但行政机关在制定法规时应在法律所规定的授权范围内，可见，制度法律保留包含了权利法律保留的内涵。
2行政区划体制法律保留的宪法内涵
宪法中的法律保留原则适用到行政区划体制中，其内涵也可以分为三个方面：第一，行政区划具体体制由法律规定，国家宪法对之不作详细规定。这样不至因行政区划的改变而引发修宪的问题。第二，国家立法机关在进行行政区划立法时，也应本着尊重地方居民的意愿，更好地实现地方自治为出发点，德国宪法法院对行政区划法的合宪性审查即这一层含义的最好体现。第三，一般认为，增加地方层级应属于国家立法机关的职责，而将现有地方单位裁并则可以留给行政机关。然而，国家行政机关在进行行政区划体制改革时，应有国家法律的授权。法国宪法委员会对这一问题作了明确的阐述。
三、解惑的尝试：引入宪法意义上的法律保留原则
(一)诡异解释产生的原因分析
1中国宪法对于行政区划没有采取法律保留
中国宪法对行政区划体制的规定尤其详尽。有关行政区划体制的宪法条款共有4条，即宪法第30条、第62条12款、第89条15款、第107条第三段，分别规定了行政区划的层级，各行政区划的设立主体等。而在这些具体条款中，并没有“依法律”的字眼，也即宪法并没有将行政区划体制的规范权进一步委托给国家的立法机关，而是由宪法本身对之作了详细的规定。这种具体而详细的规定虽然使行政区划体制获得宪法层次的保障(注： 宪法对具体制度作出规范，也就意味着国家立法机关不得任意地修改，也即这一事项是由宪法保留的，它与法律保留相对。参见田芳.地方自治的宪法保障——以德国基本法规范及其宪法诉讼为考察对象[J].时代法学，2007(5).)，但也更容易引发宪法争议：如果现实的行政区划体制与宪法规范有不一致的地方，就会产生合宪性的质疑；如果现实体制与宪法规范并不冲突，然而在现实运作中产生了一系列的问题，可能不符合宪政国家的理念。(注：这是两种性质完全不同的宪法争议：表面上与宪法某一具体条款相冲突，但本质上可能并不违宪；表面上与宪法具体某一条款并不冲突，但却有可能违宪。)
2重要事项没有采取法律保留
行政区划频繁变动的根源，在一定的意义上讲，是起源于该宪法规范。中国宪法对行政区划设置权是按地方层级来分配的：省级行政区划建置属于全国人民代表大会；省级行政区划的具体区域范围划定属于国务院；县级建置及区域划分属于国务院；乡级建置及区域划分属省级人民政府。宪法对行政区划设置权的分配非常具体，除省级建置的设立属于全国人民代表大会外，其他地方设立及区域划分都属于国家行政机关。对于中国而言，省级行政区划体制相对来说是稳定的，频繁变动的是省级以下地方。中国宪法将省级以下地方行政区划设定权完全赋予了国家行政机关，导致了省级以下地方的行政区划设立与变更完全脱离法律的治理。目前中国有关行政区划管理的法律文件，仅有国务院发布的一项行政法规《国务院关于行政区划管理的规定》。《规定》共分10条，全文仅千余字，极为简略，仅涉及具体管理内容及其权限的划分和管理程序两个方面，对于各种行政区划单位设置标准无一字提及。中国从“省管县”到“市管县”再到“省管县”都是国务院的一纸行政命令。行政区划体制变更的随意性可想而知。
(二)解决对策
1引入法律保留条款
通过上面的分析，我们可发现，宪法条款的制定有一个基本的立宪技术，对于那些不会随着时代变化而改变的事务，适合用“硬性”的宪法条款去规范，如18岁以上的公民拥有选举权——更改变年龄限制，只有通过明文修正，宪法解释机构几乎没有余地进行“创造性解释”[10]29。而对于可能随着与社会的而改变范围的事务，则适合用“弹性”宪法条款来规范，如行政区划体制、地方权限等——通过宪法解释机构“创造性的解释”使之适应时代的发展。使宪法条款“弹性”化的一种重要方式就是“法律保留”条款的适用，即将进一步的规范委托给国家的立法机关，中国宪法中有关行政区划体制的条款由于是一种“硬性”规定，没有宪法解释空间，容易与现实发生冲突而引发宪法争议，所以从立宪技术完善的角度而言，中国宪法行政区划体制宪法条款可以作如下改进：在宪法第三十条中引入“法律保留”条款，即在已有的条款基础之上增加“行政区划的变更可依法律进行”。
2国家制定行政区划法律
行政区划体制的设立权不能完全委由国家行政机关，对于行政区划体制的规范应有宪法、法律和行政法规、行政规章不同层级的法规来约束，宪法在其中更多地起着约束法律的作用，而不是对行政区划体制作具体的规范。将宪法第62条12、13款，第89条15款，第107条第三段从宪法中删除，将之规范在国家立法机关制定的专门行政区划法律中。如中国可考虑制定《行政区划法》，规范行政区划设置标准、程序等，包括变更过程中应能反映当地居民的意愿。
3构建违宪审查制度
宪法“弹性”化，使宪法能更好地经历时间的考验，但对宪法解释则提出了更高的要求。宪法“弹性”化，意味着宪法可能会有更多的法律保留，宪法对于国家的一些制度不再作出“硬性”的规定，而赋予国家立法机关根据社会经济的发展而作出裁量的权力，那么，国家立法机关的裁量权是否符合宪法的基本原则，则需要有宪法解释机构来解释，这样即不会制约国家立法机关去推动社会的发展，又可以防止国家立法机关的任意性。所以宪法“弹性”化，“法律保留”立宪技术的运用，要求有完善的违宪审查机制作保证，使国家立法机关不至于因宪法的“硬性”规定而缩手缩脚，也不至于因缺乏违宪审查而恣意，这才是一个宪政国家。ML
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[1] 张占斌.强县扩权与省直管县：解析中国政府层级改革的两种思路[N].学习时报，2005-08-04.
[2] 刘小康.行政区划改革：视角、路径及评价[J].北京行政学学院学报，2006(3)：21.
[3] 李振.“省管县”体制问题研究综述[J].理论界，2006(11)：22-25.
[4] 谢庆奎.中国地方政府体制概论[M].北京：中国广播电视出版社，1998：6.
[5] Hellmut wollmann.德国地方政府[M].陈伟，段德敏，译.北京：北京大学出版社，2005：199.
[6] 张千帆.西方宪政体系(下)[M].北京：中国政法大学出版社，2005：199.
[7] 法治斌，董保城.宪法新论[M].台北：元照出版公司，2004：432-435.
[8] 徐正戎.法国地方制度之剖析——摆荡于中央集权与地方分权之间?[J].东吴大学法律学报(13)，(1)：12-15
[9] 宫泽俊义.日本国宪法精解译[M].董王番舆，译.北京：中国民主法制出版社，1990：660-667.
[10] 张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2005：29.
[11] 陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南：山东人民出版社，2001：356-359.
[12] 韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：278.
[13] 秦前红，叶海波.论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角[J].法学评论，2006，(2).
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