网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究
【关键词】
在我国，机正被广泛应用于各个领域，特别是商务及相关的和其他领域。计算机网络技术的给人类带来了空前的便利。但正如爱因斯坦曾提醒过的：“是一种强有力的工具。怎样用它，究竟是给人带来幸福，还是灾难，全取决于人自己，而不取决于工具。刀子在人类生活上是有用的，但它也能用来杀人”。计算机网络独具的开放性、不确定性、交互性等特点，在给人们的生活和工作带来便捷的同时，也为新型犯罪——网络犯罪的滋生提供了条件。由于目前我国网络犯罪立法的“缺场[1]”，立法和司法中对出现的新问题，例如，近年来针对虚拟财产如盗窃、抢劫、抢夺、诈骗QQ号码或网络游戏装备等犯罪不断增多；针对游戏软件的大量“外挂与私服”现象也常令人们感到难以对付，并存在着不同的认识，因此亟需这方面的研究。本文将重点选择“虚拟财产”和“外挂、私服”这两个网络犯罪的新问题进行研究。
一、虚拟财产的刑法保护
随着互联网技术在全球的迅猛发展，为网上娱乐业尤其是网络游戏带来了繁荣与发展的机遇和空间。如今网络游戏已经发展为不可忽视的大产业，在全球成为与电影、电视、等并驾齐驱的娱乐产业。随着网络游戏的兴起与风靡，网络“虚拟财产”成了核心内容。所谓网络“虚拟财产”又称为“网财”。虚拟财产是什么?在计算机信息业人士看来，最简单也是最术语化的解释是：虚拟财产是0和1组成的二进制的电子信号，通过3D等形式表现为不同的画面形象。一般将其分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物，包括ID（如QQ账号、电子邮箱）、虚拟货币、虚拟装备等等；二是狭义的网络虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟财产，只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得，并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品，其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备，游戏金币、Q币、网易泡泡币以及游戏角色ID点数等。
从韩国和我国地区的情况看，虚拟财产的年交易额在这些地区都已达数十亿美元，我国内地尚未形成信用度高的系统虚拟财产的交易体系，但是在大量与游戏伴生的民间交易市场（主要存在于各种游戏的内）内，虚拟财产交易的交易量和交易额的大小也非常高。此外，在国内网络游戏中还存在一些以“淘宝”和“代练”作为职业的个人和组织。但是由于我国目前的立法中对虚拟财产的性质和是否应当受法律保护等问题未作明确的规定，而理论界对这一问题的探讨也较少，司法实践中对该问题的处理意见也模棱两可，致使对这一问题的解决已经到了无法回避的地步。2003年12月在瑞星和网游网联合发布的一份《网络游戏安全调查报告》中显示，有61%的玩家经历过装备和虚拟物品被盗，其中被盗号的占33%。因此研究虚拟财产的法律属性，其是否应当被保护，以及刑法如何保护？这些都是当今法律所面临的现实而又紧迫的课题。由于狭义的虚拟财产己经超脱了纯粹的网络环境，与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值，因而具有了法律意义上的财物属性，成为法律保护的对象，故本文研究的主要是狭义的虚拟财产刑法保护问题。
（一）虚拟财产的法律属性
在我国，虚拟财产不是一个法律上的概念，也未得到法学界的一般认可，对于虚拟财产权的法律性质也存在否定说和肯定说的争议。
1、否定说。该观点认为，首先，虚拟财产是虚无的，在现实生活中并不存在，仅存在于网络虚拟社会中，实质上是存储于网络服务器中的电磁记录；其次，虚拟财产本身不具有普遍的价值，价值具有相对性，对财产拥有者而言具有较高价值，对他人却可能一文不值。而且，虚拟财产的产生与社会财富的生产无关，其产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少，其总和不能计入每年的GDP。最后，虚拟财富的产生和积累的过程同时也是财产拥有者享有网络服务和娱乐休闲的活动，不是劳动，因此没有产生价值。一旦承认虚拟财产是财产，只会把玩家往“利”字上引导，不利于发展健康的游戏文化，有可能诱发更多的网络越轨行为和犯罪行为。
2、肯定说。该观点认为，虚拟财产是财产拥有者通过自己劳动或者支付对价后所产生的，具有财产的一切上述特征：价值性、有用性、可控制性和稀缺性等，具备传统(形态)财产的特性而真实地存在，理应受到法律的一定承认与保护。否则，“如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定”。[2]事实上，综观目前IT业与法学界的争论，以及我国香港、台湾地区和韩国、美国等国家的立法和判例，虚拟财产肯定论己经占了上风且呈现出一定的必然趋势。但是对虚拟财产的法律属性，仍存在较大争议。有的认为在保护的方式上，应将其作为物权的客体；有的认为虚拟财产以网络服务合同关系为基础，应认定为债权；有的认为是玩家智力性劳动的成果，属于精神产品，应将其划归知识产权的保护范畴；更有观点认为鉴于虚拟财产的特殊性，它应当“是一种新型的财产或权利形式，是一种具有类似于传统物权法上的物权特点，但又不是真正的物权的一种新型权利[3]”。
我们认为，“物权说”无法解决虚拟财产价值的相对性问题；“债权说”反映了虚拟财产是债权存在的凭证的特点，却忽视了虚拟财产相对于计算机运营商而言具有一定程度的独立性，而不是完全的依附于服务合同的特点；“知识产权说”未解决虚拟财产虽是取得方法的创新，却无创造性，且不具有知识产权排他性和法定的时间性；而新型权利说，则实质上采用了折中的方法，没有说明虚拟财产的法律属性与保护方式。因此我们认同最近有学者提出的“权利凭证说”，即虚拟财产的实质是一种具有财产价值的权利凭证，类似于存款单和股票。这种凭证本身没有太大意义，但其能够体现与证明主体所拥有的财产价值；它保存在虚拟游戏社区中，却具有一定的独立性，如同存款单独立于银行，股票独立于股市的管理者一样。我们认为这种观点比较准确地界定了虚拟财产的法律性质，真实反映了虚拟财产本质为电磁记录，依赖于特定的虚拟社区空间，但却具有相对稳定的使用价值和交换价值，且具有可流通的特点。以游戏装备、Q币、网易泡泡币为例，ID号注册之初就如同该财产拥有者的在银行开通一个没有存款的账户一样，随着上网费用、购买游戏服务费用的支出及其智力的投入，游戏装备、Q币及网易泡泡币增多，其价值也越来越大，就像银行账号里的存款越来越多一样。玩家可以通过转让等方式使虚拟的物品和游戏装备换得现实的货币。①因此，虚拟物品和游戏装备的本身不是重点，其所体现和证明的玩家所拥有的财产价值才是其意义所在。如果盗窃、抢劫、诈骗了这种具有财产价值的权利凭证并将其变卖就侵犯了该财产拥有者的财产利益，理应受到刑法的处罚。
（二）虚拟财产的刑法保护
针对虚拟财产的被侵犯如何运用刑法解决，在境外还属于立法探讨阶段，大都通过修改刑法或者扩张解释刑法条文完成。我们认为对虚拟财产进行刑法保护是一个必然的趋势，但保护的形式以多样化为宜。这是基于我国游戏市场现状的考量，即目前我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展初级层次，无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面，还是在构建游戏玩家的信用体系方面均属于刚刚起步、很不规范。
第一种形式，刑法立法解释形式。即扩大解释现行刑法条文，将具有权利凭证性质的虚拟财产等值于真实财产加以保护，直接适用相关条文。这种方式立法成本低，但所需前提条件——完善的虚拟财产估价、交易体制与科学的游戏运营商责任体系的建立等，实现起来较为困难。由于我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展的初级层次，即如前述的无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面，还是游戏玩家的信用体系构建方面，都处于初级不规范的阶段，因此游戏装备、虚拟货币等虚拟财产的价格评估无法规范，交易安全无法保障，这使得虚拟财产的价值认定成为最大的难题，往往成为法院审理的争议点。在虚拟财产评估体系建立之前，以游戏运营商的定价来评估价值，会给予游戏商类似于央行发行货币权类似的虚拟财物发行权，不仅与游戏运营商承担的社会角色与社会义务不符，也可能导致对国家金融货币制度的扰乱，对税收制度的冲击。如果将来虚拟财产的交易市场能够建立、形成全国较为统一的估价体系，可以直接依据虚拟财产的价值确定犯罪数额时，可直接通过扩张我国刑法中对财产的解释，将虚拟财产视为财产的一种，从而将各类针对虚拟财产的犯罪直接运用刑法分则条文进行规制，这将是最节约立法、司法成本的途径。例如，无论是通过计算机网络，还是现实社会中直接以虚拟财产为对象，进行的盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪直接适用我国刑法分则盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪的规定。前面所提北京市有的法院审理的虚拟财产案件就可以直接以盗窃罪和抢劫罪定罪，而全国首例QQ号码盗窃案的定罪也应为盗窃罪，而非侵犯通讯自由罪。②第二种形式，台湾立法模式，增订关于电磁记录的单独保护罪名。由于虚拟财产的价格评估体系的建立并非一日之功，游戏运营商的责任承担体系建立也需要立法与司法的继续探讨，根据虚拟财产是电磁记录的实质特点，可以忽略虚拟财产的估价问题，直接考虑对电磁记录进行保护。
1997年10月“立法院”通过刑法修正案，把“电磁记录”列为“动产”，视为私人财产的一部分，将盗窃游戏账号的行为纳入刑法规制的范围。2001年刑法修正案，将电磁记录的保护扩张到第205条“伪造文书印文罪”中。③2003年台湾刑法的修正案通过后，新增第36章“机犯罪专章”，其中第358、359条对盗取他人账号、破坏电磁记录的行为作了专门的规定，④以更加明确的形式来规范网络游戏衍生的犯罪行为。这一变化的立法原因，我们可以从台湾地区“立法院”的立法说明得知。该说明指出：在1997年修正时，为规范部分电脑犯罪，增列电磁记录以动产论之规定，使其成为窃盗罪之行为客体。但是由于台湾地区刑法学界及司法实务界普遍的观点认为，刑法意义的窃盗必须符合破坏他人持有，建立自己持有之要件，而电磁记录具有可复制性，与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同；且行为人于建立自己持有时，未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有，例如，以复制之方式取得他人电磁记录。因此将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范，与刑法传统之窃盗罪构成要件不符合。为了电脑及网络犯罪规范体系更为完整，2003年立法上将此条有关电磁记录部分修正删除，将窃取电磁记录的行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。[4]
可见，台湾地区刑法经历了将电磁记录当作动产看待，适用刑法各分则条文，而后作为计算机犯罪处理的转变过程。我们认为，表面上看，修订后的法定刑与原来相比是减轻了，看似放纵了犯罪，其实不然。因为，这样的立法不仅回避了虚拟财产是不是财物的争议，保证了立法体系的统一，还体现了刑罚结构“严而不厉”的趋势，以及“宽严并进”（类似我们的“宽严相济”）的刑事政策思想，在扩大网络犯罪的犯罪圈之同时，降低了刑罚以及入罪门槛。所以，借鉴我国台湾立法模式，在我国内地还没有法律上对QQ号码以及虚拟财产作出规制之前，通过修订计算机犯罪的相关内容，便可对此类犯罪做出快捷的应对。因此我们认为，在我国法律上尚未对虚拟财产的保护以及配套的虚拟财产评估、交易体系等形成之前，鉴于目前我国针对虚拟财产的网络犯罪形势的日趋严峻，为保障我国互联网产业的健康发展和国家的新成长，可以借鉴台湾地区的立法形式，在刑法典中将虚拟财产作为电磁记录进行保护，增设妨害计算机使用罪。相关的立法，在日本也有。日本于1987年修正通过其刑法第7条之2“所谓电磁记录，系指利用方式、磁气方式等，人之知觉无法认识之方式所制作之记录，而供电脑处理资讯之用者”、第161条之2第1、2、3项有关不正做出电磁记录罪（第1项为私的电磁记录、第2项为公的电磁记录）及不正使用电磁记录罪（第3项），惟须以使人之事务处理发生错误为目的。
二、外挂与私服的刑事可罚性研究
近年来，我国网络游戏产业逐渐成形成规模，已经形成了颇为引人瞩目的“网游经济”。根据《2006年度游戏产业报告》显示：2006年我国网络游戏市场规模已达到65.4亿元人民币，已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。随着网络游戏产业的飞速发展，“外挂”、“私服”等与其紧密相关的违法行为逐渐增多，并造成了极大的社会危害。据不完全统计，截至2005年2月，我国网络游戏厂商接近300 家，其中游戏开发商约为 150家，仅次于韩国而位居世界第二，网络游戏产品已达近200款。而根据我们在网络上进行的随机调查发现，几乎所有的网络游戏都可以找到外挂和私服的身影，在有的游戏中甚至有泛滥的趋势。以2006年度中国网络游戏风云榜中发布的在中国大陆市场占有率前15强网络游戏为例⑤，每款外挂、私服数量都超过20个。其他排名较后的网络游戏的外挂数量也比较多，仅金山公司的《剑侠情缘网络版》和《封神榜》的知名外挂分别就有2款和5款；而北京华义联合软件开发有限公司的《石器 时代7.5版本——精灵的召唤》的私服则有57个 之多，大大超过该游戏的服务器数目。可见研究外挂、私服的法律性质，完善立法、确定追究这一行为的法律责任，成为亟需解决的问题。
（一）外挂与私服类型分析
外挂是指在电脑运行中，一个程序由于某种事件的触发而得以挂接到另一个程序的空间里。外挂是一种模拟键盘和鼠标运动的程序，主要是修改客户端内存中的数据。常用的触发事件有键盘触发，鼠标触发，消息触发等。挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。现在的游戏外挂就是将外挂程序挂接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强。在网络游戏中，它专指各种作弊程序。由于外挂的强大功能，使得网络游戏的游戏规则和价值观几乎被完全颠覆。目前几乎到了“无网络游戏不外挂”的地步。同时，随着网络游戏的日趋流行，“外挂”已经发展成为一个地下产业。“外挂”程序的制作、流通逐步走向了体系化、规模化。“私服”是指未经授权许可私自设立的网络游戏服务器。最初的“私服”只是玩家按照自己的需求来修改游戏体系和规则，纯属个人行为。但随着网络游戏市场的快速发展，“私服”逐渐演变成为一种商业行为，从个别私服商的盈利性行为逐渐扩大成为一个产业联盟，并朝着整个产业纵深的方向发展，逐渐形成了一条畸形的产业链。
（二）外挂、私服行为法律性质分析
我们认为，外挂、私服的类型尽管多样，而且随着计算机技术的发展，新类型的出现数量必将增多、更新频次必将加快,但其破坏计算机系统、修改电磁记录以及侵犯著作权的特征不会改变。因此，对外挂、私服行为的法律性质进行分析的前提，就应当从其技术属性的复杂性中跳出来，直接根据其具有的法律意义的特征进行分析。
1、根据外挂与游戏程序的关系，可分为复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。前者一般通过黑客手段侵入运营商的服务器端，进而复制游戏程序，这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但是由于游戏运营商或开发商为了确保游戏安全采取了种种保护措施，加大了通过这种方式制作外挂的难度，目前这种外挂已经比较少见。同时不通过服务器端复制程序制作外挂也有了多种方法。后者又可分为反编译游戏的客户端程序得到的外挂和非反编译游戏的客户端程序得到的外挂[6]。其中反编译游戏的客户端程序得到的外挂，由于有反编译行为，必然破坏了游戏的技术措施和权利保护信息，属于侵犯著作权的侵权行为，但不属于我国刑法侵犯著作权犯罪，因为技术措施和权利保护信息等未列入刑法保护范围。
2、从功能实现的途径上，外挂可分为挂机类外挂和作弊类外挂。挂机类外挂通过模拟键盘和鼠标运动，将一系列动作指令智能化地组合在一起，从而实现计算机自动练级。作弊类外挂则是利用游戏服务器判别数据的缺陷，自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器，该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生了与游戏开发商定义的状态不同的变化（有利于作弊者的变化）。挂机类外挂和作弊类外挂的运行，可以不涉及对原游戏程序的修改或复制。这类没有对原游戏程序进行直接修改或复制的外挂行为，由于该行为没有修改游戏的任何程序，也没有侵入游戏服务器，不存在修改的问题，这与传统意义上刑法第286条规定的“修改”完全不同。但是该行为通过间接的手段影响、干扰了游戏服务器的正常运行，本质上也是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，而且这种行为严重损害了游戏合法经营单位的商业利益，造成严重的危害后果。因此这种行为应当是具有一定的可罚性的行为，应当纳入刑法第286条破坏计算机信息系统罪的范畴。但现在，在司法实践中，由于没有对本条文中“修改”的立法解释，仍局限于传统的认识，故对此类行为不作犯罪处理。
（三）外挂、私服刑法适用分析
司法实践中，对外挂、私服是否应当刑事处罚以及适用何种罪名仍有很大争议。第一种意见认为，它是民事侵权行为，不构成犯罪。理由是游戏外挂和盗版盘、盗版书很相似，但又与之存在着明显的不同。相对于赤裸裸的复制、窃取他人劳动成果，游戏外挂具有一定的技术含量，可以说研发游戏外挂的行为是一个二次开发过程，不是著作权法意义上的复制发行。而且社会危害性也不大，是一般的民事侵权行为。第二种观点认为，它构成侵犯著作权罪。理由是行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，破坏了游戏规则，严重扰乱网络游戏产业的健康发展，同时造成运营商巨大的经济损失，其行为已构成侵犯著作权罪。第三种意见认为，构成破坏计算机信息系统罪。理由是游戏外挂违反国家规定，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，严重破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，后果特别严重，应依照刑法第286条第1款的规定处罚。第四种意见认为，构成非法经营罪。理由是游戏外挂属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，违反国家规定，扰乱计算机软件研发市场秩序，情节严重，应按刑法第225条第4项的规定处罚。
我们认为由于外挂、私服类型不同，侵犯游戏服务器或游戏知识产权的方式不同，导致对法律保护的直接客体也不同。因此不能简单地将外挂、私服归入某一种罪名进行刑法处罚。但综观我国现行刑法关于计算机犯罪的规定，没有能够适用的条款。
1、通过黑客手段侵入运营商的服务器端，进而复制游戏程序，这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但由于我国目前刑法设立该罪的适用范围过窄，即该罪的保护对象仅限定在国家事务、国防事务、尖端技术领域等三类特殊领域的计算机信息信息系统。游戏服务商的计算机系统显然不属于上述三类，故无法适用本罪名。
2、通过反编译游戏的客户端程序，修改源程序，得到的外挂，由于有反编译行为，必然破坏了游戏的技术措施和权利保护信息，属于侵犯著作权违法行为。目前我国侵犯著作权犯罪中未包括破坏技术措施和权利保护信息，因此不能定侵犯著作权犯罪；同时修改源程序行为，是一种对“机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，可能构成破坏计算机信息系统罪。但由于我国现行刑法中该罪的构成要件要求须达到“后果严重”，才能构成此罪。实践中一般认为，“后果严重”，是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序受到破坏，严重破坏计算机信息系统的运行，造成重大损失；或者影响重要计算机系统正常运行，使正常的工作秩序遭到严重破坏等。因此也无法将其认定为破坏计算机信息系统罪。
3、对于作弊类外挂，由于行为人仅是利用游戏服务器判别数据的缺陷，未对原游戏程序的修改或复制，也没有侵入游戏服务器，不存在修改的问题，与传统意义上刑法第286条规定的“修改”完全不同。因此无法适用刑法第286条破坏计算机信息系统罪的规定。
三、法官解释功能的发挥与我国计算机犯罪立法的完善
经过分析，我们看到仅依据现行刑法，无法规范具有严重社会危害性的外挂、私服类犯罪行为。我们认为解决问题的途径，可以将发挥法官在边缘刑事案件中解释功能与加强网络犯罪立法结合起来。在无法进行新的立法时，充分发挥法官的解释功能，待时机成熟尽快进行相关立法。
（一）、发挥边缘刑事案件中的法官解释功能
网络立法的滞后性是一个全世界都面临的难题，这与网络技术、网络社会的超常迅速有关。这种立法 “缺场”现象的发生是必然的，也不可能靠不断的颁布刑法修正案来解决。因此在网络犯罪立法中我们首要发挥的是法官在边缘刑事案件中的解释功能。
所谓边缘刑事案件是从实体法角度界定的，是指在有罪与无罪证据已全面收集的前提下认定被告人行为是否构成犯罪有困难或者有争议的网络犯罪案件。犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免，特别是网络犯罪案件中，由于网络犯罪行为方式的高技术性、高智能性，往往难以被事前的立法所规制。因此充分发挥法官的能动性，发挥其解释功能，在坚持罪刑法定原则的前提下，创新性的适用，尤为必要。“如果说在非边缘刑事案件中，刑事法官们只是机械操作工的话，那么，边缘刑事案件则是他们展示才华的舞台，法官对刑法的解释活动也在这里得到集中体现”。[7]例如，对上述作弊类外挂的处理，完全可以发挥法官的积极解释功能，通过对刑法条文“修改”的意义进行解释，来适用刑法第286条。因为该行为通过间接的手段影响、干扰了游戏服务器的正常运行，本质上也是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，而且这种行为严重损害了游戏合法经营单位的商业利益，造成严重的危害后果。因此这种行为应当是具有一定的可罚性的行为，应当纳入刑法第286条破坏计算机信息系统罪的范畴。但现在，在司法实践中，由于没有对本条文中“修改”的立法解释，而法官大多也消极等待立法解释的出台，不愿意冒“风险”做出积极的司法解释，故对此类行为不作犯罪处理。
（二）、计算机犯罪的立法完善
在计算机犯罪立法方面，我们认为应不断适应我国计算机犯罪发展的新情况，首先，修改和完善我国现有的计算机犯罪罪名。第一，扩大非法侵入计算机信息系统罪适用范围，将、保险、邮政、医疗、、航运等公共信息服务领域的计算机信息系统，甚至还可以考虑将个人的计算机信息系统也适当纳入保护的范围。第二，对破坏计算机信息系统罪中的“破坏手段”、“修改”、“危害结果”等方面给出与我国计算机犯罪发展状况相适应的定义。例如，该罪破坏的对象不仅限于计算机软件，破坏行为可包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为；修改包括实质修改和非实质修改。
其次，在犯罪构成的设计方面，破坏计算机信息系统罪应为情节犯，而非唯一的结果犯。因为结果犯只能当破坏计算机信息系统，并造成后果严重时才可以追究刑事责任，但实践证明操作起来难度很大。对于那些主观恶性大，已经着手破坏计算机信息系统，且表现出情节严重，但产生的后果却难以计算，现行法则无法处罚。故引进情节严重的构成要件，有利于加强对此类犯罪的打击。
最后，在刑罚设置方面，根据“宽严相济”的刑事政策和“严而不厉”的刑罚结构要求，在扩大了网络犯罪之犯罪圈的同时，设置较低的刑罚，实现严中有宽。因此，建议增设财产刑、资格刑作为计算机犯罪的刑罚种类，以充分发挥这两类刑罚在防控计算机犯罪方面的优势。
综上所述，我们认为外挂、私服行为可以根据修改完善后的刑法规定，认定为破坏计算机信息系统罪或非法侵入计算机信息系统罪为宜。
结束语
“疆域是一块陌生的、令人兴奋的、没有边界的土地，它偶尔也有些危险。这片荒芜的“西部仍”在发展和成长当中。随着它的发展，它将慢慢成熟，但它仍会是一个有一定危险的地方。作为电子边疆的移民，……是该我们驱动马车，保卫自己免受赛博犯罪的伤害的时候了。”[8]
【注释】
①目前我国正规的虚拟财产交易市场和信用认证机制虽未建立，但网民之间私下交易的现象频繁。而最近由瑞典游戏公司MINDARK开发的《安特罗皮亚计划》（PROJECT ENTROPIA)则实现了真实的货币与虚拟货币的官方随时兑换，这样玩家在运营商终止游戏之前都可以将自己的虚拟财产按照一定的兑换率，兑换成为真实的货币，从根本上保障了玩家的利益。因此玩游戏不仅是娱乐，更是一种投资方式。2006年曾发生了有玩家花10万美元买下了该游戏中的一座虚拟太空站的爆炸性新闻。而2007年的新年前夕，为了迎新春著名酒厂Sjoeblom Winery在游戏中发放了一批虚拟的“香槟酒”的价格就在随后的几天内，随着对这些“香槟酒”的需求高涨，超过了15美元。②2005年3月，深圳市腾迅计算机系统有限公司工作人员曾某伙同杨某利用工作的便利，将他人已注册的QQ号码资料发给杨某，由其将QQ号码密码破解后出售给他人。两某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为已构成侵犯通信自由罪各判处拘役6个月。③④
③2005年新修订刑法又将规定于第十五章“伪造文书印文罪”中第220条第3项之“电磁记录”移到第10条第6项加以规定，所谓“电磁记录”，指“以电子、磁性、官学或其他相类似方式所制成、而供电脑处理之记录。”其理由在于“有关电磁记录之定义”，已非单纯于伪造文书印文罪章适用，同时适用于该章之外之伪造有价证券罪、妨害秘密罪章等，故应在总则中规定为宜。
④刑法修正案增订的第358条“无故入侵电脑罪”规定，无故输入他人账号密码、破解使用计算机之保护措施或利用计算机系统之漏洞，而入侵他人之计算机或其它相关设备者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10万元以下罚金。第359条“保护电磁记录”规定，无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁记录，致生损害于公众或者他人者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万以下罚金。
⑤大陆市场占有率前15强网络游戏《热血传奇》、《魔兽世界》、《热血江湖》、《QQ幻想》、《梦幻西游》、《完美世界》、《征途》、《传奇世界》、《劲舞团》、《冒险岛》、《武林外传》、《霸王大陆》、《跑跑卡丁车》、《EVE》、《水浒Q传》。新网游：“2006年度中国网络游戏风云榜正式公布”2006-12-22。
