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论现代刑法中的刑罚个别化

来源：岁月联盟作者：张鹏时间：2010-07-07

内容摘要：在刑法的环境下我们需继续倡导刑罚个别化，但这种倡导是建立在对刑罚个别化概念的准确认识基础之上，还要恰当地处理好它同罪刑相适应原则的关系，这样适用刑罚个别化才能达到个别公正、个别预防的目的。在保障人权呼声高涨的今天，强调刑罚个别化不失为贯彻“以人为本”思想的权宜之计。

关键词：刑罚个别化个别公正个别预防罪刑相适应刑罚原则

On the principle of individualization of punishment in Modern Criminal Law

Abstract:We need to continue to initiate the principle of individualization of punishment under the environment of the Modern Criminal Law, but this kind of initiate is an establishment at the accurate understanding of the concept of the principle of individualization of punishment, at the meanwhile, dealing well with the principle of Crime Penalty adapts mutually, applying the he principle of individualization of punishment to realise individual fair and individual prevention . At guarantee today of human rights noise of shouting upsurge, emphasize that the principle of individualization of punishment not to lose for carry through to" make people the center" to thought expedient to account.

Keyword:the principle of individualization of punishment Individual fair Individua l prevention Thecriminal penalty adapts mutually Penalty principle

按照马克思主义的理论，由于任何事物都是普遍性与特殊性的有机统一，因而分析问题要具体问题具体分析。刑罚适用、刑罚执行，乃至刑罚制定，同样要具体问题具体分析，这里的具体问题具体分析在刑罚中的运用就是刑罚个别化。

正如近代实证学派的兴起不能完全否定刑事古典主义一样，刑事古典主义的主张者对近代实证学派基本主张的批判也不能完全否定刑事实证学派的思想。近代实证学派主张的刑罚个别化吸收了报应主义的思想，演进为现代刑法中的刑罚个别化。现代刑法中的刑罚个别化不再是以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一出发点，而是既考虑犯罪的个别预防，又考虑刑罚的报应。

刑罚个别化不是一成不变的教条，现代刑法中的刑罚个别化已经有了新的涵义，正如今天的罪刑法定原则不是严格规则意义上的罪刑法定原则一样。所以笔者认为，我们应抛弃近代学派所主张的刑罚个别化，倡导现代刑法下的刑罚个别化。

一、刑罚个别化的概念

何为刑罚个别化？学术界表述有所不同。

第一种表述是，“刑罚个别化即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性”。①

第二种表述是，“刑罚个别化是指根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”②

第三种表述是，“刑罚个别化是以个别预防为基础，以人身危险性为核心，与一般预防相对立，且与报应刑相排斥的刑罚理念。”③

第四种表述是，“刑罚个人化原则是指“审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或者刑期。”④

通过分析刑罚个别化所表达的语义，我们发现以上刑罚个别化概念存在一些问题：

首先，前三种刑罚个别化概念将刑罚适用的依据定在人身危险性上是片面的。将刑罚适用的个别化定位在犯罪人的个人情况上，认为刑罚个别化就是刑罚适用考虑犯罪人的个人情况，如犯罪人的年龄、犯罪人的履历、犯罪人的违法犯罪史、犯罪人的性格等，而漠视犯罪行为方面的情况，没有将刑罚适用需要考虑犯罪行为方面的内容放入其中，没有考虑犯罪行为方面的个别化。

其次，刑罚个别化将刑罚适用的目的仅定在特殊预防上是偏激的。人身危险性这一概念与犯罪的特殊预防密切相关，从一定意义上说，人身危险性就蕴涵着对犯罪人的特殊预防。而刑罚适用不考虑刑罚的报应，仅考虑特殊预防，必然要导致轻罪重罚或重罪轻罚、导致行刑不公。

再次，第四种观点把刑罚个别化原则仅局限在量刑这一阶段是不完整的。刑罚个别化不仅体现在量刑领域，还延伸到刑罚的执行阶段，还渗透在立法层次。刑罚个别化贯穿于刑罚裁量、刑罚执行和刑罚制定三个阶段。

据此，笔者认为要准确揭示刑罚个别化的内涵，一要将个别化的基础奠定在刑罚报应与预防相统一的原则上，二要在个别化中既考虑犯罪行为情况，也要考虑犯罪人方面的情况，两者不可偏废。

综上所述，笔者给刑罚个别化概念作出如下界定：

刑罚个别化，是根据报应与预防的需要既要考虑犯罪的社会危害程度，也考虑犯罪人的人身危险性，以实现个别公正和个别预防的刑罚原则。

它有以下特征：

1、既要考虑刑罚的报应要求，也要考虑刑罚的预防需要。

2、既要考虑犯罪的社会危害程度，也要考虑犯罪人的人身危险性情况。这是刑罚个别化本质要求。

3、刑罚个别化的价值是实现个别公正和个别预防。

二、刑罚个别化的价值

学界很多学者都认为对犯罪人人身危险性的个别预防是刑罚个别化的基础和必要，刑罚个别化就是基于对犯罪人的人身危险性的考虑而采取的刑罚措施，以达到刑罚预防的目的。笔者认为，这种认识是不全面的，对刑罚个别化的理解没有走出刑事实证学派以人身危险性为唯一考量的误区。刑罚个别化的本义就是对犯罪人实行有针对性的处罚，这种针对性并不能仅仅限于对犯罪人“未然犯罪”的可能性而实施个别预防，还应该包括刑罚个别公正的实现，需要对犯罪人过去的“已然犯罪”实施个别处罚。因此，刑罚个别化的价值在于个别公正与个别预防及其两者的统一。

1、个别公正

公正，又称为正义，罗马法学家早就指出：“正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望。”⑤是人们据以指导自己行动的最高准则,它是人类的永恒追求的最高价值观念。刑法的基本价值之一就是公正。刑罚的公正可以分为一般公正和个别的公正。刑罚的一般公正是指刑法规定所体现出来的公正，而刑罚的个别公正是在刑罚一般公正的指导下通过具体适用刑罚得到的公正，即通过司法能够让人直接感受到的公正。

刑罚个别化蕴涵着这种个别公正性。在刑罚的公正中，刑罚的个别公正相对于一般公正具有以下两个优点：

第一，刑罚的一般公正具有的概括性、确定性⑥的局限性，它难以具体问题具体分析，太过于抽象。而刑罚的个别公正较为具体。

第二，刑罚的一般公正给人以脱离现实生活，法律字面意义上的公正，通过刑事审判，刑罚执行可以让刑罚一般公正转化为人们所体验、感受到的个别公正。

所以，通过确认刑罚个别化，使法官在适用刑罚时，充分关注犯罪与犯罪人的具体情况，从而使法律所蕴含的抽象公正转化为具体的公正、现实的公正、能够让人们感受到的公正。这是刑罚个别化追求的价值之一。

2、个别预防

预防分为一般预防和个别预防两种形式，一般预防就是通过刑罚的制定和实施，对社会上的一般人起到威慑和儆戒的作用，防止或减少犯罪的发生。个别预防，又称特别预防，就是通过对犯罪人适用一定的刑罚，剥夺他们继续犯罪的能力，并将其改造成为守法的公民，不再重新犯罪。

一般预防的的实现主要是通过刑罚的及时性和不可避免性来实现的，刑罚的实践证明，刑罚对社会一般预防的作用是有限的，刑罚不论是重刑主义还是轻刑主义，都没有明显地发生抑制犯罪的功用。⑦而个别预防相对于一般预防具有对象直接、针对性强的特点，易于收到预防的效果。所以，李斯特认为“刑罚预防的重点并不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已经受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量是以消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所必须的处理期间为标准。与其说刑罚的目的是为了威吓、儆戒一般人，不如说是使人自身得到改造，预防犯罪更为重要一些。”⑧

刑罚个别化在促进个别预防目的实现上有着其他措施不可替代的功效。刑罚个别化不仅可以决定是否适用刑罚，决定适用何种、不同轻重程度的刑罚，而且可以决定是否判处缓刑等。刑罚个别化从原理出发，根据犯罪人的犯罪性质、犯罪原因、生活经历、社会背景等社会危害性程度及年龄、性别、性格、气质和能力等个性特征所决定的改造需要，据以对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，对症下药，因人施教，以期最大限度地实现刑罚预防的目的。

个别公正和个别预防两者不是孤立的，是辩证统一的关系，二者的协调为刑罚个别化适用之必要。个别预防也不能脱离公正价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。刑罚个别公正的实现还得达到实现个别预防的功效，以个别预防为追求。

三、刑罚个别化的地位

在我国刑法典中是没有明确规定刑罚个别化原则的，可是在在我国司法实践中，个别化思想确现实地被运用着。比如：

在刑罚裁量的过程中，要特别注意以下情形：

1、对累犯与惯犯的从重处罚

2、对自首、立功的犯罪人的从轻、减轻或免除处罚、从宽处罚

3、对轻罪犯罪人适用缓刑

4、对14—18周岁的未成年人从宽处罚的规定

在刑罚执行时的减刑与假释制度等。

在论述刑罚个别化的地位前，笔者有必要先将刑罚个别化与我国罪刑相适应原则的关系加以阐释。

关于刑罚个别化与罪刑相适应原则的关系，我国学界大致可分为如下四种主张：

其一，全盘个别化论⑨

其二，罪刑相适应与刑罚个别化并行论⑩

其三，分段主次论{11}

其四，罪刑相适应包容刑罚个别化{12}

要厘清两者的关系，就得先正确把握罪刑相适应原则的涵义。要正确把握罪刑相适应原则，就得准确定位“罪”的涵义。

关于罪的涵义上经历了三次充实与：

最开始，在罪刑相适应原则产生之初，罪的涵义被严格限定在客观行为与客观结果的范围内，所谓罪刑相当，就是在犯罪行为的客观危险性与刑罚的严厉程度之间进行。

后来，罪的内涵被加入了行为时的心里态度的内容，从而使犯罪行为的主客观方面统一到“罪”的含义下。

19世纪末20世纪初，随着实证主义的兴起，犯罪人的个别情况受到普遍重视，有关犯罪人的因素又被注入到“罪”的含义中，成为罪行相适应原则的内容。{13}

意义上的“罪”的内涵当然就包括社会危害性和人身危险性两个方面。

既然不同历史阶段，“罪”的内涵都不一样，因而罪刑相适应的内涵就不用。基于过去的罪刑相适应原则的内涵来讨论刑罚个别化与罪刑相适应的关系，显然是不合理的。

而现代刑法中的罪刑相适应不仅要在刑罚的报应意义上与犯罪相适应，而要在预防犯罪的意义上与犯罪相适应；这种罪刑相适应是考虑到行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的。{14}

第一种全盘个别化论试图完全抛弃罪刑相适应原则，而实施全部的刑罚个别化。很明显，对罪刑相适应的否定意味着对刑罚公正性的否定，因为罪刑相适应原则是刑罚公正性的要求与体现。因此这种观点是站不住脚的。第二种罪刑相适应与刑罚个别化并行论的观点就是错误的，且两者并列，到底是以哪个原则为准，会出现互相“打架”的现象。第三种分段主次论认为，在不同阶段，罪行相适应和刑罚个别化各有侧重点。在裁量阶段应该以罪行相适应为主，并兼顾个别预防的需要，以刑罚个别化为辅。这仍可能导致量刑在犯罪的轻重之外以预防需要为根据，从而不可避免地导致以人身危险性大为由加重犯罪人的处刑，以致宣告刑重于犯罪而失之公正。在刑罚执行阶段，为了更好的改造罪犯而以刑罚个别化为主，兼顾罪行相适应原则。要知道这种个别化会导致罪行相适应名存实亡，以刑罚个别化原则凌驾于罪刑相适应原则，刑法的公正性会大受损毁。所以，这种观点也具有片面性。笔者同意第四种观点，罪刑相适应和刑罚个别化两者并不矛盾。上文已提到，现代意义上的“罪”已经包含了社会危害性和人身危险性两个方面的内容，即罪刑相适应已经考虑了每个案件的社会危害、情节和罪犯的主观人身危险性的大小、行为人的主观罪过等情况，它本身已包含了刑罚个别化。同时，刑罚个别化也不是毫无边际的个别化，而是要遵循罪刑相适应原则的指导和约束，是相对的刑罚个别化，刑罚个别化也正是为了做到真正的罪刑相适应。所以笔者认为刑罚个别化应该归入了罪刑相适应之中。

言已至此，刑罚个别化被罪行法定和罪刑相适应所包含，那么刑罚个别化究竟在我国是处于什么地位？

在我国，有不少学者认为刑罚个别化是量刑原则。{15}但也有人认为刑罚个别化是刑罚原则。{16}鉴于两派学者的争论，笔者也认为，刑罚个别化乃刑罚原则。但是，笔者所认为的刑罚个别化是刑罚原则跟翟中东教授所认为的“刑罚原则”涵义不同。翟中东教授认为刑罚个别化这种刑罚原则贯穿于刑罚裁量、刑罚执行以及刑罚制定之中。很显然，这是矛盾的，既然刑罚个别化贯穿于刑法的所有三个阶段，那就应该是名副其实的刑法原则，而不应该称为刑罚原则。笔者认为，刑罚个别化不应该无限的扩大，而应该被限制在刑罚的裁量和执行两个阶段中。在刑法制定中当然要涉及到刑罚个别化的相关规定，那只是预先的罪行法定，这种法定跟后来的法官适用刑罚个别化，进行自由裁量是截然不相同的。所以，在这种意义上的刑罚个别化是刑罚原则。

在当今刑罚个别化呼声销声匿迹的情况下，笔者写这篇文章，并不是想使刑罚个别化写进刑法典，成为我国刑法的一项基本原则；而是想澄清一些概念和理顺一些原则关系，同时想呼吁司法界，特别是法院系统对个案、个人个别情况的重视和充分考虑。刑罚个别化，毕竟是一种“化”，它不是一种具体得能够按照严格规则进行操作的程序，而是一种司法态度，一种倾向性要求，一种对个人情况充分关注的刑罚原则。在当前大谈保障人权，提倡人道的时代背景下，刑罚个别化不失一种切实贯彻“以人为本”的良好措施和权宜之计。

① 参见周振想：《论刑罚个别化原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《新刑法学五十年》（中册），中国方正出版社2000年版

② 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第274页

③ 丘兴隆著：《罪与罚演讲录》，中国检察出版社2000年，第89页

④ 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第293页

⑤ 【古罗马】查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页

⑥ 确定性既是预知未来的优点，但同时也是一种让“坏人”利用的缺点。

⑦ 参见梁华仁，王红林：《论刑罚个别化的根据》，载《时代法学》2004年第2期，第35页

⑧ 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版，第196页

⑨ 参见李华平：《罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1990年第12期

⑩ 参见周振想：《刑罚适用论》，出版社1990年版，第159－199页

{11} 参见陈兴良、邱兴隆：《罪行关系论》，载《中国社会》1987年第4期

{12} 参见陈正云：《也谈罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1991年第8期