域外文化的移植—沉默权之中国化
【内容提要】移植过程中需要避免片面化和理想化的因素，沉默权实质上是证据规则的告知问题。基于中西方文化的差异，我国不宜确立明示的沉默权制度，并提出了适宜我国国情的“沉默“制度设计。
【关键词】移植 沉默权 证据规则 陈述
[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture, it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.
[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements
一、法的惯性
法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的、、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和。
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。
法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。
二、“沉默”的思想
沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。
“应当如实回答”，是现行法律条文对这一情况的条文表述。中国的法律传统中，犯罪者和国家没有对话的权利，在国家面前犯罪的人必须如实的反映相关的情况。犯罪的人对案件的事实情况是最为了解的，对于案件情况的客观事实，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪与否。在面临国家追诉的时候，作为法定证据的一种形式，犯罪者应当负有对国家“说”的义务，因此规定了“如实回答”的同时又规定“对一切案件判处都要重证据重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，严禁“刑讯逼供”。以上规定表明了我国现行法律对涉嫌犯罪者陈述的基本立场，是控制犯罪的国家安全主义的文化传统在条文中的具体体现。
对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。
两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，人们开始向往发达国家的法律制度，因为发达国家代表着“繁荣和富裕”，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。
三、“沉默权”的改造
我认为，移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。
作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。
法律移植要避免理想化的因素。认为别人的制度好，现在人权保护越来越重要，把沉默权拿来就可以用是一种想当然的观念。更有一些利益相关者认为“沉默权”当然好，好在面对刑事司法机关，有权不说话了，你们拿证据来证明，有了保护自己的法律授权，干的事情靠你们去想方设法证实，自己可以凭此逃避《刑法》的制裁了。应该看到，美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；７０年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。
的证据规则中同样的含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。我们应该从证据体系中来看待沉默权问题，从证据规则的相同点上来看，两国对该问题的分歧并不大，现在中美两国法律条文对该规定的差异在于面对讯问的时候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的这项证据规则；是否应该告知涉嫌人被追诉的时候，他处于怎样的一个地位，有此认识后，自我选择是否进行陈述。
基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。
综合考虑中国传统法律文化和现行社会治安情况后，修订的刑事诉讼法典中，对沉默权制度的法律移植和改造应为，刑事司法机关应当告知“你可以陈述，陈述和申辩不会加重对你的刑罚，并可帮助你解脱涉嫌指控的犯罪；你也可以不陈述，如果你不陈述相关事实，依照证据规则，可能会导致司法机关对你不利的推断；你可以从律师那里获得有关证据规则以及其它相关法律的帮助。”
以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到证据规则的相关规定和自己陈述行为的法律后果，符合中国现行《刑事诉讼法》体系中口供制度的相关规定，也符合《刑法》条文的有关规定，减轻了刑事司法机关面对犯罪问题的压力，符合人权保障和人权意识的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相关制度、文化氛围，借鉴域外文化对我国法律规范进行改造、调控和适应不断增强的人权保护要求的新的社会需求的需要，具有超前性和引导性，避免了“有权沉默”带来的负面影响，这样的改造吸收，建立起的符合中国实际的“默示沉默权”证据制度，很好的实现了理想和现实的结合，将移植的花朵生根于中国的法律文化土壤之中。
注释与
〔1〕夏新华，法治实践与超越－借鉴外域法律文化研究〔M〕，北京，中国政法大学出版社，2004.33
〔2〕何家弘,沉默权制度及刑事司法的价值取向[J],国家检察官学院学报,2000.4
