论“沉默”与沉默权的区分
【内容提要】沉默是诉讼程序中人们保护自我的消极言论方式，具有意义。沉默权是一种特殊的权利。沉默权问题涉及证据规则的告知，涉及沉默与沉默权之间的区别。国家司法机关在刑事诉讼中应当履行被追诉人行为后果的告知义务，使涉嫌其中的人了解影响其重大利益的相关法律规定，使其充分知悉相关情况后，选择沉默还是作出言辞陈述，形成证据意义上的口供。当前，沉默权争议的焦点在于“有权沉默”的赋予与是否进行“有权沉默”的司法告知。基于法律的精神，我国不应确立沉默权制度，但应当告知口供证据的法律意义及言辞陈述的法律后果。
【关键词】沉默 沉默权 陈述
[Abstract] Keeping silent is a passive way of self-protection in proceeding, which has legal significance. The national judicial organization should perform its informing obligations in proceeding to let people involved understand the relevant laws and provisions which greatly affect their interests, so that with all the information they may choose to keep silent or present verbal statements which function as affidavit in the sense of testimony. The right of silence is actually a question of informing regarding the testimony regulation, as well as a question of how the national judicial organization should inform of testimony regulation on “silence”. Based on the spirit of the law and the connotation of laws and provisions, the system of the right of silence shouldn’t be established in China. This paper also offers a tentative idea of the system of “silence” in China.
[Key words]silence the right of silence reconstruction
沉默与沉默权具有的法律意义不同。沉默是言辞的自主，沉默权是法律的特殊赋权；沉默是消极的言论自由，沉默权是积极的自我抵御；沉默是一种事实状态，沉默权是一种整体的权利。将沉默与沉默权予以区分，得出我国涉嫌犯罪人可以沉默，但不具有沉默权。美国的沉默权制度本身就存在诸多非议，“有权沉默”的沉默权制度危害明显，与我国整个刑事司法体制不相符。研究沉默与沉默权的区分，得知沉默行为在实践中从来就有，而沉默权必须经法律的赋权。刑事诉讼中，被追诉人的沉默行为不具有合理性，且沉默权的赋予与告知缺乏理论根据，因而我国刑事诉讼法的修改中不应规定沉默权制度。
一
沉默权的思想来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。英国13世纪后，在教会法庭、星座法院及宗教裁判所的刑事程序中，采取纠问式并强令被告人就犯罪宣誓供述，被告人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。这种程序引起国民的强烈反对，于是便产生了这样一种思想，不仅不经告发即要求公民接受讯问是违法的，而且强迫公民答辩原本更是违法的。这一思想的核心就是对要求个人提供自己负刑事责任材料的这一作法应予限制，因为强迫宣誓或负刑事责任，侵犯个人自由和尊严，沉默权制度便是基于这一思想而产生、的。
（一）无罪推定（Presumptionofinnocence）。1789年法国《人权宣言》规定：“任何人在未经判定有罪之前均应假定其无罪。”我国现行刑事诉讼法中的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”并不是严格意义上的无罪推定。无罪推定指被追诉者在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。无罪推定理论的基础在于，首先法律宣告被追诉者为无罪，然后因某些事件的发生，刑事司法机关圈定涉嫌犯罪人，再去找出有罪的证据，如果找不到确定无疑的证明有罪的证据体系，即推导涉嫌刑事程序中的人为无罪。
笔者按无罪推定按诉讼地位的不同可划分为实体上的无罪推定和程序上的无罪推定。实体上的无罪推定是从实体上赋予被追诉者无罪的地位，即我国法律的表述：未经法院判决不得确定有罪。程序上的无罪推定指在整个刑事诉讼程序中，被告人、犯罪嫌疑人也同样处于未被追诉人的诉讼地位，享有推定的人身权，享有完整的人格尊严和人身自由，除法律规定给予限制外，司法官员不得将其视为罪犯对待。实体上的无罪推定侧重于宣告被追诉者无罪，程序中的无罪推定侧重于保障和维护无罪宣告。由于法律宣告了被追诉者实体上无罪的地位，在人民法院判决前就不得将其示为罪犯来对待和处理，因为这时还没有权威的法定的裁判者作出有罪判决。我国没有确立程序上的无罪推定，对于被追诉者在我国刑事诉讼追诉程序中的地位，可以说是有怀疑的犯罪对象，是有犯罪行为的嫌疑人。
（二）不被强迫自证其罪（Againstselfincrimination）。1998年10月5日我国签署的联合国《公民权利和权利国际公约》规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”。[1]不被强迫自证其罪简称不必自我归罪。不必自我归罪由无罪推定原则推导出来，即以被告人无罪这一假定出发推导出被告人享有为自己辩护的权利，不负证明自己无罪的义务，并进而引申出被告人有陈述的权利，无如实回答的义务。它包括以下四点要求：（1）证明涉嫌人有罪的责任由控诉一方承担；（2）涉嫌人不负必须陈述的义务；（3）不得强迫涉嫌人承认有罪或提供证明有罪的证据材料；（4）不因其不陈述而受到定罪。该项权利意味着：其一，犯罪嫌疑人、被告人面对有关官员可自愿的陈述相关的事实情况；其二，被追诉者对司法官员的提问可拒绝回答，司法官员不得采取强迫方式要求涉嫌人提供言辞证据。“任何人都没有义务自证其罪或提供不利于自己的证据，已经成为一项基本的原则”。[2]78－79
（三）沉默权（righttosilence）。沉默权是指司法官员在讯问之前应明确告之犯罪嫌疑人、被告人你有“沉默”的权利。沉默权有各种不同的表述，以美国为例，沉默权包括三方面的内容：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的将成为呈堂证供；（3）你有权请律师。根据美国学者的解释,沉默权的特定含义包括以下三项基本内容:一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据,追诉一方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据;二是被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检查官、法官应及时告知被告人享有这一权利,并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出对其不利的推论;三是被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述,但是这种陈述必须是在意识到自己行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述,法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据[3]。
米兰达判例标志着明示沉默权的确立，是沉默权发展到鼎盛事情的产物[4]。“米兰达”案例表明，在被刑事追诉过程中，国家有义务告知涉嫌犯罪的人陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。该项权利意味着在刑事诉讼程序中，国家有义务告知涉嫌人的法律地位，告知供述的证据意义，在清楚的了解法律地位和相关证据规定后，让其自主选择陈述与否。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义在法律中的体现[4]。
二
（一）沉默是人的行为方式之一，沉默权是一项特殊的权利
沉默是人的一种本能，也是一个人面对犯罪指控时选择的行为方式之一[4]。沉默指人选择不采用言辞陈述的方式进行言语表达，意味着不用言辞进行说明或加以辩白。作为一种行为方式和事实状态，沉默是人清楚、明了的了解相关情况后，选择的一种自由言论的表达方式。我国的孔子很早就论述过沉默的思想，《论语》中提倡的言论自由包括三方面内容：一是“放言”；一是“慎言”；一是“无言”，子曰：“予欲不言，则小子何述焉？”子曰：“天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉？”(《论语》阳货篇第十七)意思是，“你看，苍天在上，静穆无言，而四季轮转，万物滋生，苍天还需要说话吗？”庄子也言：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说”。这就是说，人的思想既要允许发表出来，就应当允许保持沉默。作为意思表示的传达，沉默意味着留待更多的言论空间，沉默的自由是天赋自由，或者说是天赋人权，是符合天道要求的。沉默行为主要以不陈述的方式来表现，对个人而言，陈述与不陈述（沉默）均是个人意义上的自愿选择。沉默是一种事实行为，事实行为中，沉默是最为平常的消极言辞方式。事实行为要具有法律意义，必须由法律来规范。事实状态上，沉默本身没有多少法律意义可言，因为离开了法律规范，沉默的事实行为不具有法律意义，不产生法律后果。沉默是一种自由，或者说是人与生俱来的不说话的权利，因此沉默不仅表现为事实状态，法律上沉默还是一种言论自由权。沉默的自由是思想言论自由的重要方面，是自然人选择不言语方式的自我表达，是一种无声的语言。
刑事诉讼是追究犯罪与刑罚的国家司法活动，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因而法律规定，受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪，即认为，犯罪嫌疑人、被告人有陈述的权利，并进而引申出有权沉默。该项权利表明，被追诉人面对有关官员可自愿的陈述相关的事实情况，对司法官员的提问有拒绝回答的权利。与沉默不同，沉默权是在刑事诉讼中被追诉人享有的一项特有的权利，它包括消极意义上的沉默权和积极意义上的沉默权两层含义。消极意义上的沉默权是指犯罪嫌疑人享有在是否陈述之间进行选择的权利,任何司法官员都不得违背犯罪嫌疑人、被告人的意志而强迫犯罪嫌疑人、被告人做出供述。积极意义上的沉默权则是指犯罪嫌疑人、被告人享有如何进行陈述的权利,即在提供不利于己的陈述与有利于己的陈述之间进行选择的权利。西方学者主张赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,并不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中一律保持沉默,而是给予犯罪嫌疑人、被告人在保持沉默还是做出陈述之间进行选择的权利[4]。选择的前提是涉嫌人对自己陈述行为后果的清楚自知。作为权利的一种，沉默权具有两种性质：第一，沉默权是不得被强迫权。刑事诉讼不允许采取任何肉体和精神强制手段强迫涉嫌人自己证明自己有罪，强迫下获得的口供具有极大的不真实，称之为“毒树之果”。口供名声不佳的根本原因也在于其陈述的取得时常伴随着刑讯，而用刑讯取得的口供极可能带有虚假的成份，影响案件的真实裁判，因而司法机关面对沉默的被追诉者不得采用强迫讯问的方式获得口供。第二，沉默权是对抗讯问权。赋予沉默权的目的之一是对抗司法机关的讯问，是被追诉人对讯问的消极抵抗。沉默权实际上是赋予涉嫌犯罪的人一种对抗性权力，犯罪嫌疑人被赋权后有权拒绝司法机关用讯问的取证方式获得口供证据。
沉默权有特定的适用范围和行使对象，有特定的权利内容：一是沉默权只能由犯罪嫌疑人和被告人行使，证人不得行使沉默权；二是与权利行使主体相对应的是“追诉者”，即刑事案件中的国家机关工作人员，具体指侦查、公诉、审判人员；三是沉默权有特定的行使范围，各国普遍规定沉默权仅仅适用于刑事诉讼中，在民事、行政案件里不适用，它仅仅是一项“刑事沉默权”；四是沉默权在刑事诉讼中有特定的行使阶段，既适用于侦查、起诉阶段，也适用于刑事审判阶段，英国就有侦查中的沉默权和审判中的沉默权〔2〕43；五是沉默权行使的方式是“不作任何表态”，包括追诉方对他所作的提问均无任何的意思表示作出，涉嫌人选择沉默权意味着讯问的结束。六是沉默权的行使受一定的限制，对于那些需要犯罪嫌疑人或被告人要对自己无罪负有举证责任的罪名，不能行使沉默权，例如，我国《刑法》中就有巨额财产来历不明、走私、持有枪支三个罪名；七是特定的事项不得行使沉默权，如大陆法系国家就规定了对于被追诉人的姓名、地址一般不得行使沉默权。此外，沉默权不是一项单独的权利，需有一系列制度和规则相配套，如律师帮助，认罪程序，诉辩交易等等。
（二）言论自由的沉默无需告知，沉默权（以美国为例[4]）应由国家司法机关予以告知
沉默是消极的言论自由，沉默权是积极的自我抵御权利。沉默是宪法对言论自由权的法律保护，任何人都可以行使沉默的自由。言论自由是个人意愿的言辞表达，表现为言语的自主和谈吐的随意。宪法意义上，沉默本质上是一项公民权，是言论自由的体现。宪法保障人的言论自由，也保障人的沉默自由。言论自由是人的基本权利，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的”。沉默是人们行使言论自由权的具体体现。人们可以采用各种途径、方式进行言语表达，法律保障言论自由也即是保障人们的沉默自由。选择沉默不语，是行使宪法赋予的言论自由权。选择沉默的方式，表明人们在行使宪法规定的不说话的权利进行言语表达。一般而言，“沉默的大多数”并不是“天生的哑巴”，他们不是缺少说话的欲望，而仅仅是缺乏说话的机会和空间，并且，沉默是一项自然权利，即使在法律还未出现的远古时代，作为一自然人，均能行使沉默的自由。言论自由在特定情况下会受到法律的限制，但沉默的自由很少受到相应的限制。现代社会，很少有因沉默而归之于不利后果的法律规定，即使有，也是当事人在自知其行为后果后，自愿选择的结果。沉默，在法律意义上，更多的是陈述与否的意愿选择。
诉讼程序中的沉默行为具有特殊含义，陈述与不陈述具有截然不同的证据效力。沉默作为自我保护的消极言论，一经产生就具有意义。就言论自由而言，沉默的行为仅仅是一种不提供言辞证据的事实行为，是一种保护自己不言语的防卫方法。从诉讼证据上来看，证人的陈述意味着证据的产生，证人（英美证人包括被告人）陈述的不实将会被追究伪证罪。涉嫌犯罪人的言辞与沉默（不陈述）具有非比通常的法律意义。涉嫌人选择进行言辞陈述时，言语的内容会作为证据被记录，产生证据意义上的口供证据效力。证据规则中，沉默，代表着涉嫌犯罪人拒绝提供言辞证据；陈述，意味着特定口供证据的产生。由此可见，陈述与沉默将带来整个刑事诉讼案件证据体系的事实状态改变，并因口供证据的产生而导致证据规则适用时证明力的不等，也就是说，因陈述行为证明的原有状态被打破。而在证据规则的指引下，新的证据材料的出现带来了证明力量的改变。在沉默的情况下，原位状态可能有利司法机关，也可能有利于涉嫌人。但陈述能够有力的打破原有的具像，带来事实状态的不平衡，使认识活动更为深刻。陈述带给诉讼认识活动的深入，使诉讼活动获得更多的事实信息，将证明活动引入查清案件事实的方向，这是证据规则中沉默（不陈述）与陈述相反的两种事实行为不同的证据意义。
沉默不语将使被追诉人处于非常不利的境地。沉默是当事人权衡利害关系后，自主选择的行为方式。在对法律不完全知情的情况下，沉默，不一定会带给当事人受益。从举证责任方面来看，无罪推定原则下，由司法机关承担证明责任，涉嫌犯罪人不负举证责任。依照证据规则，当有证据证明涉嫌人极大可能是犯罪人的时候，涉嫌人应负有说服责任，否则，司法机关将依据法定的证明规则认定涉嫌人是犯罪人。因为此时的证据已经形成证明体系，除非涉嫌人提出更有力的合理的言辞说明，或者提供其它相关证据线索，对司法机关的证明锁链进行解锁摆脱，沉默不语会使涉嫌人处于非常不利的被证据规则归罪的境地。就证明责任而言，处于涉嫌被追究刑事责任时，沉默的状态非但不能保护无辜者的合法权益，反而致其处于不利的尴尬的被直接归罪的境地。对涉嫌到刑事诉讼程序中的人来说，刑事诉讼证明过程中，积极的言辞说明肯定有利于保护无辜者的利益，保持沉默是不利的。整体性的赋权告知，在大陆法系国家没有程序性强制[2]57的情况下，选择沉默后依照证据规则将非常不利于保护无辜者的合法权益。因为很多刑事案件的表面证据是假象，真相为真正的犯罪者最为清楚，无辜者的言辞举证是最有力最能直接击破假象的证据材料和证据线索。沉默权问题中，我们不能忽视证据规则中涉嫌人有说明责任这一客观事实。
作为人的行为，沉默是无需告知的，而沉默权强调的是法律上的行为后果告知，对于刑事沉默权，一般规定了审讯人员在讯问之前“告知”的义务，以保证被讯问者知情权的实现，也就是沉默的权利告知和行使权利的后果告知。我国现行刑事诉讼法中缺乏的是沉默的后果告知，而不是沉默的权利告知，因为沉默的行为在自然行为中可以成为一种常态，作为一种事实行为，沉默，法律上不需要告知，法律上强调沉默权实际上强调的是沉默行为的后果告知，从而保障被追诉人的知情权。而告知沉默权（美国意义上的为了保障平等权）的最大危害在于，很大程度上不能使有罪的人受到惩罚，相反却放纵了犯罪，造成沉默行为这一在刑事诉讼中不应该有的常态行为因法律的赋权而非正常大量出现并被某些别有用心的人利用和滥用。故而，沉默权（美国）问题实质上是证据规则的告知问题，沉默权解决证据规则中供述与辩解的自愿陈述问题，解决涉嫌人陈述的法律意义和涉嫌人的法律地位问题。证据规则问题复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定、自认、心证、举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供陈述规则仅是其中的一项。陈述的口供证据制度不是“沉默权”三个字能简单概括的，我们应该从证据体系中来看待沉默权问题。沉默权可以说是解决涉嫌人在面对讯问的时候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪的人他的口供在法律上的法律效果的证据后果告知规则，我们是否应该告知涉嫌人在被追诉的时候，他的陈述在证据体系中处于怎样的一个法律地位，并因之而对他的刑事决定做出而导致的不利后果。因此，沉默权涉及国家是否应告知涉嫌犯罪的人在被追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律对他的相关后果规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下做出自愿陈述行为。一方面，沉默权是告知权。沉默权制度下，国家有义务让涉嫌人了解知道刑事诉讼程序中相关的对他有利害影响的法律条文的规定，国家也有义务保障每一个涉嫌犯罪的人得到这些与其相关的法律知识。另一方面，沉默权是知情权。作为一理性人，被追诉者有权清楚的了解他在国家刑事诉讼程序中处于一个什么样的地位，在清楚的自知后，在认识到自己陈述行为的后果后自愿的选择法律意义的行为，承担法律后果。所以，有律师帮助，使其了解法律的相关规定。并且，有沉默的自由不等于有权沉默，沉默了并不表明法律就赋予了沉默权，也不能说明当事人就有沉默的权利。沉默权问题上，强调的是当事人对沉默行为或者说是供述行为后果的明知，明知其行为的法律后果，选择沉默与否。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对于问讯是回答还是缄默不语，其实质是选择行使还是放弃这种权利。从沉默权产生的进程来看，沉默权是在反对肉体、精神上的强迫供述上成为一项法定告知权的，因此，诉讼中的沉默是法律对人们意志自愿与法律知情的一种尊重，现在各国沉默权争议的背后实际上强调的是告知权。
（三）沉默是一种事实行为，沉默权的行使有特定的法律后果
沉默在诉讼行为和非诉讼行为时均是人的自然行为和可以为的行为，沉默的后果是自然人选择后法律进行拟制的后果。诉讼中的沉默将会导致证明的不均衡出现。对司法机关而言，沉默意味着言辞证据的无法取得和原有证明状况的持续。从证据规则的角度来看，刑事诉讼法中沉默的意义与言辞的意义相对应，与证据规则相联系。言辞陈述意味着口供证据的取得。这时，与沉默相对的陈述已经不再是言辞上的自我选择表达，而是一种法定证据的产生。因其特定证据效力的影响，沉默与否会带来证明责任分担的不均衡状态出现。证明责任分配的原有状态因口供证据的出现而变得进一步向内在深入，其原有隐藏的状态会呈现出相对显化。证明具像因口供这种证据的产生而发生质、量上的改变。陈述会带来证明状态的更加明朗或不明朗，但更多的是深化了司法人员对原有事实的认识程度。这样，沉默的结果是由证明状态（无口供时）的原位，到打破了沉默带来的整个诉讼证明力的改变。故而，陈述与沉默的事实状态会带来证据力量的变化，因之引起证明状态的不平衡出现，并因口供陈述的出现带来的其他证据线索的出现从而造成证明状态的不均衡出现，进而导致证明力量的倾斜出现。沉默意味着口供证据的缺失，证据锁链的重要一环因选择沉默而丧失体系。依据证据规则，没有陈述也可以定案，但作为证据的一种，言辞的缺失，口供证据独特的证据价值属性的缺失和证据规则体系的缺损会带给本证和反证证明力量的缺乏。这时，证据体系中因一种当然证据的缺乏而变得力量单薄，证明体系也因证明力的缺乏而显出薄弱。证明的事实更多的为与原有事实保持住一定的即得的距离，带来证明体系的脆弱和易受攻击。特别是在证据规则的指引下，因证明体系的形成需要补强，缺乏言辞的说明往往会让司法机关离真相较远处就产生心证，其心证可能是正确的推断，但更多的是离真实失之交臂的距离，甚至是错误的有罪心证的确立。这时候，并不是因沉默的事实产生出不利推断，而是因证据的缺损带来证明时认识的匮乏。沉默行为在证据规则中具有了特殊意义。此时，不是因为认罪态度不好、不老实交待这一事实导致其不利推断，而是因证明体系中证据的缺乏反证力量薄弱而导致本证证明力的加强。例如：巨额财产不明罪，缺乏积极的言辞说明，司法机关可以依据《刑法》直接归罪。沉默意味着涉嫌人的不言语行为方式，在沉默的后果上，各国一般规定，无论是法官还是控诉方，都不能从被告人在接受讯问时保持沉默这事实中推导出对其不利的结论；沉默权则意味着国家司法机关整体赋予行使沉默的权利。告知证据规意味着告知涉嫌人口供陈述的法律意义和法律后果后，让其选择陈述与否；国家司法机关不得采取强迫方式取得口供证据，也不得因沉默本身即归至涉嫌人不利后果。沉默被国家赋予整体权利后，权利法定，表现为享有整体性的拒绝回答权和对抗讯问权。任何涉嫌人都能够对抗司法机关的回答要求，具有了不提供言辞说明的权利。值得注意的是，赋予沉默权以后，证据规则中，沉默的事实行为没有归罪，但因沉默造成的本证证明力加强同样可以导致归罪。这时候不是沉默的事实归罪，而是其它证据证明力发生作用产生效果因证据规则的指向导致的责任归罪。
理论上来讲，赋予沉默权的后果意味着：一是整体性的对抗讯问。沉默权是一项法定的拒绝回答讯问的权利，权利人享有拒绝回答的资格将造成言辞证据的缺损；二是讯问的无法进行。沉默权使讯问行为受到法定阻力，讯问这种认识案件的手段因沉默权的整体赋予而受到遏制。三是实践中被个别运用的沉默不语对策被提升到立法的层面予以规范。沉默不语作为被犯罪人运用的对抗讯问的一种抗拒策略，实践中从来就有。沉默是被追诉人面对侦查人员，一言不发；“坦白从宽,牢底坐穿!抗拒从严,回家过年”，更有职业道德差的律师告诉嫌疑人要“死不认帐”就是沉默策略被犯罪人在刑事诉讼中运用的经验。侦查实践表明，赋予并告知有权沉默将是国家犯罪与刑罚追诉程序的一大败笔。沉默权就被英国著名法学家边泌认为是“人的思想所曾发现的最有害的和最荒谬的规则之一”。[5]正如著名学者何家弘所言：“实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说，初次接受侦查人员讯问往往是其心理防线容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须告诉他有权保持沉默，那就可能失去破案最佳时机”。[4]在此，我们必须要明确两点：（1）因沉默行为本身推导至司法机关的怀疑，导致不利的推断，甚至是因此定罪；（2）是沉默事实并没有导致不利推论，而是因沉默造成证据的缺乏因证据规则导致不利推论。例如：我国《刑法》典中就有直接导致不利推断的罪名，上述三种罪名在当事人沉默不语，不说明相关事实的时候，司法机关根据有关的证据就可以依据《刑法》直接归罪。只有在对这二种情况均清楚的了解，被告知、予以知情后，让涉嫌人自己选择陈述与否，承担后果责任，这才是完整意义上的“沉默”和沉默权的区分理论。考察各国的法律规定，世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，就一般原则而言，更多的只是规定不得强迫公民自证其罪，直接规定“有权沉默”的国家并不多。对违背沉默权制度的法律后果，不同的司法制度也有不同的规定，能够达成共识的是不必强迫自证其罪。分析沉默权的性质，沉默权有两层含义：一是国家赋予沉默权、二是国家司法机关告知沉默权。可见，完整意义上的沉默权包括了两项：国家法律条文的赋予和国家司法机关的告知，并且，沉默权的内涵还应包括涉嫌人对其供述行为不利后果的法律认知权和自愿选择权。由此可见，现阶段世界各国强调的是涉嫌人的认知权和选择权，而不是强调“有权沉默”的法律赋权和告知，也就是说各国更多的是“默示的沉默权（不必自证其罪）”,[4]而不是“有权沉默”的沉默权制度，后者是美国用米兰达规则确立的。
（四）“有权沉默”不应为刑事诉讼活动鼓励和提倡
就认识活动而言，沉默的言论方式也不应为诉讼行为所推荐。作为恢复过去时空的认知活动，作为亲身经历案件事实的当事人，最为清楚过去发生事件的来龙去脉。诉讼活动中，事实需要依赖司法人员依据认识活动的性来逐步恢复。由于利害关系的影响，此时的事实不再是涉嫌人陈述的事实，而是司法机关依法从证据中认定的事实，对当事人陈述的事实内容的认定就成为司法人员分析、了解案件情况的重要的一个环节。认识活动依靠大量的信息资料，缺少相关事实的言辞陈述将造成证明案件事实的口供证据的缺失，言辞陈述证据的匮乏将使案件缺乏应有的信息材料，带给诉讼认识活动更大的阻力，造成司法资源的更大开支。正当、自愿的前提下，能够合法取得言辞陈述是司法机关诉讼活动中可以得到的有利的最佳证据资源。鼓励陈述是一项基本的诉讼原则，因为涉嫌人的言辞陈述与已知的证据相印对，可以帮助司法机关知道相关的情况，找出蛛丝马迹或者是其它证据线索，得出陈述事实的相矛盾之处。陈述可以帮助了解相关事实，供述可以加深人们对过去情况的了解，使认识更为深刻。所以，沉默的方式，不应为司法工作者推荐和鼓励。赋予沉默权危害在于：其一，整体性赋予沉默权会带给国家、社会、无辜者利益的重大损失；其二，整体性赋权给了真正的犯罪分子逃避制裁的保护伞，有权沉默会带来无辜者直接的不利后果；其三，目前侦查科技不发达，在破案技术落后的环境下，整体性赋权会使控制犯罪的刑事诉讼首要目的受到严重冲击，造成国家司法程序控制职能递减。其四，赋予沉默权将造成口供证据的缺位，言辞证据将失去其存在的逻辑和事实根基是赋予沉默权带来的致命危害。赋予沉默权只会产生消极作用，对于保障无辜者不受刑事追究无价值，对放纵犯罪却起到不可否定的作用。赋予沉默权利弊权衡，弊端明显，因此，不应当进行有权沉默的赋予和有权沉默的国家司法告知。
一言概之，沉默权是一种特殊的整体对抗讯问权，“陈述自愿”是法的一种正确指引，“有权沉默”是一种错误的观念误导。法体现的精神是保障人权，保障人的人身权和人格尊严，保障人的知情权、意志自主权和获得法律帮助权。保障人权上沉默权具有一定的价值意义，但“有权沉默”不具有科学性。明示沉默权[4]的目的是保护人们的平等的知情权，美国的沉默权在告知问题上走得过远。纵观沉默权思想的确立，沉默权精神的实质是禁止国家司法机关采取强迫性方法令其陈述，我们可对沉默权的合理内核进行吸收，用不必强迫自证其罪以及告知证据规则来表述，因为法的指引方向应当是符合道德基础，符合司法体制与司法认识的。法的指引作用说明，法律不能够将当事人向违背社会伦理道德的方向进行指引，引导公众做出错误的法律逻辑判断，更是造成错误的法律后果。沉默权问题上，法律不得对公众进行错误的引导，误导人们做出错误的诉讼行为。可以沉默并不代表有权沉默，沉默了并不代表就享有了沉默权，有人杀了人就不代表有权杀人，这是一个应然与实然的关系。由于很多情况下我们未对沉默与沉默权进行区分，因而未能理清其间的关系，被追诉人诉讼中会出现有沉默的现象，但这是一项权利，不是法律权利，因为，根据法的精神和法律重点保护的社会关系，不是让有罪的人以此来逃避《刑法》的制裁。在侦查能力未达到一定水平的时候，让有罪的人有权沉默，无论从道德良心上还是从对被害人的权益保护上或者是刑法保护的社会关系上均为不妥。因而，沉默与沉默权在诉讼中可以不同时出现，不是有了沉默权才能在诉讼中可以沉默，也并不是因为在诉讼中沉默了就会享有沉默权。法律赋权之前，沉默在刑事诉讼中可以表现为实然，但不是一项应然的权利，这项实然的权利规定为应然，目前来说还缺乏正当性的根据，因此，沉默与沉默权两者不同，不应将其混淆。故而，基于沉默与沉默权之间的区别，刑事诉讼活动中可能会出现沉默的现象，但并不代表法律就赋予了沉默权。
三
沉默权问题，法律制度的差异反映出法律文化的差异。从中西传统文化的角度，可以清楚看到，的文化土壤不适合移植西方的沉默权制度（具体指美国），将一个个人价值高于社会价值的制度，移植到一个社会价值高于个人价值的文化氛围中，只会是“南橘北枳，培植出非驴非马的怪胎”。[6]我们对待外国法律的正确态度是取其精华弃其糟粕，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权实际上意味着鼓动其拒不陈述，这样做不利于刑事诉讼目的的实现。我国属于大陆法系，没有英美国家被告人与证人的区分，没有对证人（即被告人）的程序性强制[4]，没有英美法意义上的沉默权〔英美法上广义的沉默权还包括了知情人的拒绝回答权、证人的不自陷于罪权。[2]1英国一般保障沉默权，但近来对沉默权也开始采取了限制。根据《1994年刑事审判与公共秩序法》第34条至第37条的规定，对于特定情形，如果被告人保持沉默，法律允许法庭作出“看起来适当的推论”(即对被告人不利的有罪推论)。在美国，联邦最高法院通过各种例外判例，对沉默权适用范围和适用程序进行了限制。如善意的例外、独立来源的例外、因果联系削弱的例外、公共安全的例外，等等[7]。大陆法系国家规定的更多的是不必强迫自证其罪）〕。相对于美国而言，我国没有教会和上帝的法律渊源，现阶段的中国人没有美国人普遍的强烈的权利意识，也还缺乏富人、穷人平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围。中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。社会治安形式与犯罪问题决定了整体赋予沉默权给了老奸巨猾和重大犯罪团伙等职业犯罪逃避法律制裁的机会，加大了司法资源的投入，不利于刑事诉讼打击犯罪的本体价值和保障社会安全的最基本的诉讼目的。另外，依靠沉默权来医治刑讯逼供也不一定见得就是灵丹妙药，因为刑讯逼供产生的原因是多方面的，没有告知沉默权不是刑讯逼供产生的唯一必然原因，人有暴力倾向本性占据很大的因素，现在，“严禁刑讯逼供”的法律条文和刑事政策已经深入人心，但刑讯还是屡禁不止，不是没有赋予和告知沉默权致使刑讯，而是司法人员滥用职权直接导致了刑讯，控制刑讯逼供应加强防范司法人员滥用权力的制度建设，而不是赋予沉默权。实践证明美国的刑讯逼供现象就不少，沉默权问题上，依靠赋予实际中很少行使的不说话权利来对抗暴力的话往往会不尽人意，我们可用其他措施来控制。
我国的证据规则中同样含有沉默权的“沉默”证据规则内容，即不得强迫自证其罪。仔细研究我国的刑事诉讼法典就会发现，我国法律并没有规定采取强制措施强迫回答司法机关的讯问，也没有规定不“如实回答”的法律后果。法律规定重调查研究重证据，严禁刑讯逼供，不得采取强迫的方式获得口供。另外，虽然实践中有沉默的现象，但沉默不是一项法定赋予的权利。虽然现行的法律规定了“应当如实回答”但该条款强调的是回答的“如实”，即与犯罪事实的一致，并未言沉默会有不利后果，刑事政策规定的“坦白从宽、抗拒从严”同样强调的是回答的如实，要求供述的真实性。从相同点来看，沉默权问题上人们对我国证据制度意见分歧并不大。笔者认为，基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定“有权沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策导向性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。
总之，沉默是一项宪法权利，沉默权是诉讼中增设，或者说强调沉默后果告知的一项告知权。沉默，是行使宪法允许的言论自由权，是一项自然权利，无须告知，而沉默权是刑事诉讼中为了强调人权的保障，特别增设的特殊权利。该特权有其致命的弊端，那就是保障了有罪的人，无罪的人由此受益不大。因此，基于沉默权的危害性，我国法律不应规定沉默权制度。
注释与
[1]宋英辉.不必自我归罪原则与如实陈述义务[J].法学研究，1998(5)：141－151.
[2]孙长永.沉默权制度研究[M].北京：法律出版社，2001:78－79，43，57，1.
[3]易延友.沉默权与无罪推定原则之关系[J].中央政法管理干部学院学报，2000(2)：32－34
[4]何家弘.沉默权制度及刑事司法的价值取向[J].国家检察官学院学报2000(4)：33－46.
[5]孙长永侦查程序与人权中国方正出版社〔M〕2000：298
[6]崔敏关于沉默权与警察讯问权的考察与反思[J]公安大学学报2001（6）：51-61
〔7〕王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北大出版社，1995:第399-426页
