论对教唆犯的立法完善
摘 要 教唆犯问题是刑法学理论研究的难点和热点之一，但由于我国现行刑法典对教唆犯规定的模糊性和混乱性，致使学者们的研究未能在统一的立场上开展。本文从研究教唆犯的性质、概念、构成要件等基本问题出发，提出对教唆犯立法完善的方案，试统一理论界同仁对教唆犯基本问题的认识
关键词 教唆犯 性质 概念 构成要件 立法完善
实践证明，我国现行刑法关于教唆犯的规定是比较适合我国的国情的，笔者也明白到具有相对稳定性的特征，而且要苛求立法解决所有理论和实践中的出现的矛盾也是不现实的。然而，本文所提到的教唆犯的性质、概念、成立要件等问题，所牵涉到的是其最基本的问题，而且，为何会出现如此多的问题，立法的含糊性的确应负上很大一部分责任。因此，笔者认为，有必要考虑对教唆犯进行立法完善。
一、在现行刑法典中明确规定教唆犯的性质：
关于教唆犯的性质问题，中外刑法理论界都存在争鸣。主要有以下几种观点 ：
1、从属性说
从属性说是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础。该说认为教唆犯在共同犯罪中处于从属的地位，是从属于实行犯的。只有实行犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，教唆犯才从属于实行犯而成立并具有可罚性。
2、独立性说
独立性说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础。该说认为犯罪是行为人恶性的征表，共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪、应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。
3、 二重性说
二重性说是目前我国刑法学界的通说观点，主张我国的刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为，就教唆犯与被教唆者的关系而言，教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，具有相对独立性，无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。在此基础上，还有人根据对教唆犯的从属性与相对独立性两者关系的不同理解，又有具体的两重性说 与抽象的两重性说之分 .
4、 独立犯罪说
独立犯罪说认为教唆者与被教唆者之间不成立共同犯罪，教唆犯罪本身是一个独立的犯罪种类。
从属性说与独立性说尖锐对立、旗鼓相当，二者在不同的时期各发挥了其积极性。但是，由于从属性说从纯客观主义出发，而独立性说则从纯主观主义出发，两说都是割裂了教唆行为的主观与客观的内在联系，违背了主客观相一致的原则。而对于独立犯罪说，只不过是独立性说的极端化而已，其根本不承认教唆犯具有与实行犯、帮助犯等构成共同犯罪的性质，从而也根本不在共同犯罪的框架内讨论教唆犯的性质问题，这种完全否定教唆犯可与被教唆者构成共同犯罪的情况是无利于解决教唆犯的性质问题的。对于二重性说，尽管学界提出了对其的质疑 ，但是相比较而言，此说吸收了从属性说和独立性说的优点，也一定程度地克服了二者的局限性，应该是比较合理的。
笔者认为，教唆犯具有相对的从属性和相对的独立性，而且此二性是始终贯穿于教唆犯的形成和过程中的，是辩证统一的。
首先，在教唆犯本身形成的过程中，一方面，教唆犯本身意欲实施犯罪，这并不以被教唆者为转移，而是教唆犯本身形成过程中相对独立性的表现。另一方面，教唆犯实施犯罪的计划里是必须要考虑到被教唆者的，包括具体选择哪个教唆者，应该如何教唆被教唆者等，这恰恰体现了教唆犯先天就具有相对的从属性。
其次，在教唆犯实施教唆行为的过程中，一方面，教唆行为是被教唆者犯意的挑起者，没有教唆行为就不会有被教唆者的实行行为，教唆行为具有严重的社会危害性，而教唆犯主观上也具有教唆他人犯罪的主观恶意，因此，教唆犯应承担刑事责任，这是其相对独立性的表现。但在另一方面，教唆行为的社会危害性是受被教唆者的犯意是否产生所制约的，这不仅影响到教唆犯的犯罪计划是否可以顺利进行，影响到教唆犯与被教唆者是否可以成立共同犯罪，进而影响到教唆犯本身的定罪量刑的问题。可见，教唆犯在实施教唆行为过程中一直受被教唆者牵制，这又是其相对从属性的表现。
再次，在被教唆犯接受教唆并实施教唆行为的过程中，一方面，假设被教唆者的的犯意已经被挑起的情况下，教唆犯仍可以采取继续教唆以坚定被教唆者决心或是采取措施阻止被教唆者犯罪等行为，可见，教唆犯在此过程仍然具有相对的独立性。而另一方面，被教唆者是否实施以及是否能够实施被教唆的犯罪行为，这对教唆结果的产生与否及危害之大小都起着非常重要的作用，这关系到教唆犯的犯罪意图能否实现，从而又体现了教唆犯的相对从属性。
最后，当被教唆者不接受教唆或者接受教唆但实施了教唆内容以外的犯罪的情况下，一方面，此时的教唆者对其教唆行为仍应负刑事责任的问题上文已有分析，这表明其具有相对独立性。但另一方面，被教唆者不但并没有实施教唆犯所教唆的犯罪，使教唆犯不能达到其犯罪目的，而且，教唆犯也因此可以得到量刑上的从轻处罚（我国刑法典第29条第二款），这些又都表现了其具有相对从属性。
二、明确教唆犯的成立要件，进一步细化教唆犯的概念，
关于教唆犯的成立要件，理论界大致有二要件说、三要件说、五要件说、七要件说等几种看法。笔者采通说——二要件说，对教唆犯的成立要件进行分析。首先应该根据教唆犯是否教唆成功，分为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯（当然也可以另立名字） .下面从既遂教唆的教唆犯着手进行分析：
（1）客观方面，必须有教唆他人犯罪，且被教唆者接受教唆并实行了被教唆的犯罪的行为（这里的犯罪行为包括犯罪的预备行为和刑法分则规定的犯罪实行行为），且二者之间有刑法上的因果关系。研究客观方面，还应明确以下几个问题：
一是教唆方式和手段。方式上可以是口头、文字（包括悬赏、等新型手段）、动作，可以明示或暗示，可以直接或间接的。二是教唆强度上，应该列上一个上限和下限。下限就是必须足以引起或者坚定被教唆者的犯罪意图；而上限即是不能使被教唆者失去意志自由或身体自由，否则成立的是间接正犯或者实行犯。三是教唆对象的范围。应该是有意志自由和身体自由的应对自己的行为负刑事责任的人，而且还应该是未有犯教唆之罪的犯罪意图或者此犯罪意图还不坚定的人。四是对于教唆之罪的明确性问题。笔者认为并不需要教唆者明确地指明其所教唆的罪，只要教唆者能够指明其要犯罪的特定对象（特定的范围下的犯罪对象也可），指明其要实施犯罪的一定范围，在此范围内都可以成立教唆之罪的共同犯罪。五是对于教唆者是否会参与被教唆者所实施的犯罪实行行为中的问题。笔者认为，这是既遂教唆的教唆犯的选择性要件，是否参与只是作为量刑上考虑，应作为一个选择要件作为考虑。
（2）在主观方面，是直接故意，且必须有教唆他人犯罪，并与他人构成共同犯罪的目的。在认识因素上，教唆者必须要认识（自认为）到自己的行为符合既遂教唆的客观要件。意志因素上为希望，因为放任没有特定的犯罪目的，不适用于教唆犯的场合。
对于未遂教唆的教唆犯，主要包括以下几种情况：（1）被教唆者拒绝了教唆者的教唆；（2）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动；（3）被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪；（4）教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。「7」在其成立要件上，主观要件与既遂教唆的教唆犯是一样的，主要是客观要件上，应定为：实行了教唆行为，但被教唆者未接受或并没有实行被教唆的犯罪行为。而客观要件的其他方面的规定，笔者认为并不要求严格地按照既遂教唆的教唆犯的规定进行。如在教唆对象已有犯罪故意，教唆强度下限未达到要求，或教唆对象早已有犯罪意图等时，只要教唆者自以为教唆对象的犯罪意图是其引起的，这只是认识错误的问题，仍然构成未遂教唆的教唆犯。
综上所述，所谓教唆犯，应指故意地教唆具有刑事责任能力的人犯特定或相对特定之罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。教唆犯可以分为既遂教唆的教唆犯和未遂教唆的教唆犯，前者是共同犯罪人中的一种，即故意地教唆具有刑事责任能力且无犯罪意图或犯罪意图不够坚定的人犯特定或相对特定之罪，致使他人犯罪的人；后者指故意地教唆具有刑事责任能力且无犯罪意图或犯罪意图不够坚定的人犯特定或相对特定之罪，没能致使他人犯罪而应为自身之教唆行为负刑事责任的人。
三、完善对教唆犯及被教唆者的定罪与处罚
1、 关于教唆犯的定罪与处罚
对于既遂教唆的教唆犯，由于其与被教唆者构成共同犯罪，理应按照共同犯罪的处罚原理进行处理，即依教唆者在共同犯罪中的作用，按主犯或从犯进行处罚。
对于未遂教唆的教唆犯，不少学者认为应当规定一个独立的教唆罪来解决对其的定罪量刑的问题 .但是，笔者认为，教唆犯的刑罚应罚性并不在于其表面上的教唆行为，而是其为实施刑法分则的犯罪而进行的教唆行为。教唆犯的教唆行为只是教唆犯实施某种犯罪的预备行为而已。同样是既遂教唆的教唆犯，他们都教唆既遂，为什么处罚会大相径庭，原因就在于他们的教唆内容的差异。所以，如果单独设一个独立教唆罪，到最后还是得求助于刑法分则的其他具体犯罪的法定刑，这表明了此罪并没有自己独立的犯罪构成要件，这样规定是背离我国刑法分则的立法基本精神的，而且会给法官以太大的裁量空间，对法治造成极大不利。而对于因此造成的大量法条竞合的情况就更不用多说了。
所以，笔者认为，还是应该在总则中规定未遂教唆的教唆犯，在定罪和处罚上应该按照其所教唆的内容进行处理。鉴于其是教唆犯的一种，且是意欲与他人构成共同犯罪而未得逞，建议仍应在共同犯罪一节中规定，但必须明确指出其并非属于共同犯罪范畴，并规定其行为属于特殊的犯罪预备行为，可以比照犯罪既遂从轻、减轻或者免除处罚。
