没收财产刑的重构和完善
内容摘要：我国没收型财产刑在理论和实践上都存在许多困境，应当完善没收财产刑，严格限制其适用；将没收上升为附加刑；设立追征制度；以及提供相应的救济机制。
关键词：没收财产 没收 追征 救济
没收型财产刑指剥夺财物的所有权，将财物收归国有。根据没收对象是否为特定物品，没收型财产刑可以分为一般没收和特别没收。其中，一般没收指剥夺犯罪人的全部财产所有权，即将犯罪人的所有财物收归国有，因此又被称为全部没收；特别没收指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有，因此又被称为特定没收或限制没收。各国刑法大多把一般没收表述为没收财产，把特殊没收表述为没收，本文也采用这种表述方法。[1]
一、没收财产刑的完善
没收财产是一种古代普遍适用的刑罚方法，随着“私有财产神圣不可侵犯” 原则的确立，开始受到了激烈批判。德国、意大利以及英美等国在19世纪末20世纪初的时候就在立法上废除了没收财产刑。现在只有俄罗斯、罗马尼亚以及我国等国还保留没收财产刑。我国现行刑法第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。”对此，部分学者从没收财产刑违反刑法的基本原则、不利于犯罪人的再社会化以及难以执行等方面说明应当废除没收财产刑。[2]有学者论述道：“个人的财产由其个人支配，可以最有效地发挥财产的价值、用于最适当的地方并最好地保值与最快地增值。没收了罪犯的全部财产。虽然可以在一定程度上和一定时期内增加国库财富，但是却堵塞了增加国库财富的源泉。”[3]
但是，笔者以为，各国刑种的存废应该取决于各国不同的文化传统和现实的需要，我国目前还不能完全废除没收财产刑。主要理由在于：首先，我国还没有废除死刑，没收财产仍然是与之配套的惩治严重犯罪的辅助措施，没收财产能够剥夺犯罪人的能力，实际上是“财产刑中的死刑”；其次，现行刑法中的罚金没有规定最高额限制，罚金刑的严厉性有时候在实际上并不低于没收财产刑，相反，刑法59条规定：“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。”因此，单从刑罚的严厉程度上认为没收财产必须废除的观点是站不住脚的。
因此，笔者认为，应该完善我国的没收财产刑，主要包括：严格适用范围，提高主刑标准、改革适用方式等。
1、严格适用范围
我国刑法可以适用没收财产刑的数量很多，共有59个条文、72个罪名可以判处此刑。但实际上其中不少犯罪的严重性还不足以适用没收财产刑，因而有必要严格其适用的范围。在保留没收财产刑的国家，如俄罗斯，也开始限制没收财产的适用范围。1996年的俄罗斯刑法典规定可以适用没收财产刑的仅保留了背叛罪和其他贪利性犯罪。笔者以为，没收财产应该严格限制在部分危害国家安全的犯罪和其他严重危害公共利益的犯罪。
对于危害国家安全罪，只是为了剥夺犯罪分子再犯所赖以依靠的物质基础，才对那些依靠其财产作为犯罪的物质基础而又特别严重的犯罪才规定没收财产。而我国现行刑法危害国家安全罪一章的规定，12个罪名均可适用没收财产，包括煽动分裂国家罪 、煽动颠覆国家政权罪等相对较轻的犯罪。因此，笔者认为，只有背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪 、颠覆国家政权罪、资敌罪5个罪才可以适用没收财产刑。[4]对其他严重危害公共利益的犯罪，主要包括严重的毒品犯罪（香港政府于1989年制定了《贩毒（追讨得益）条例》，规定对贩毒收益可以予以没收，后来港府又将这一刑罚措施适用于其他犯罪[5].）、走私犯罪、黑社会犯罪、恐怖组织犯罪、其他有组织犯罪 （ 如有组织犯罪性质的组织他人卖淫 ），这些犯罪往往组织严密、涉及面广、社会危害性较大，可以适用没收财产。而对经济贪利型犯罪 （ 如生产、销售伪劣商品罪） 和普通犯罪 （ 如绑架罪 ），则不应适用。[6]对于贪污罪、受贿罪等罪，在目前吏治腐败、民愤较大的情况下，应该认为严重危害公共利益，保留没收财产刑的适用。
另外，我国现行刑法规定了单位犯罪，但是单位犯罪的双罚制仅可以适用罚金刑。笔者认为，没收财产可以适用于单位犯罪。英国、法国等都存在相关的立法例，例如，法国刑法典规定：“在法律有规定时，对法人可以没收用于或者旨在用于实施犯罪之物或者犯罪所生之物。”同时，在司法实践中，由于单位的有形财产通常具有不能转移或隐藏的特点，对单位适用没收财产可以克服单位犯罪罚金执行难的问题。
2、提高主刑标准
我国对没收财产刑的主刑起点偏低，曾有学者对刑法分则没收财产刑的立法规定进行了数据分析[7]，可以适用没收财产刑的主刑还包括5年有期徒刑和7年有期徒刑，这与没收财产的严厉性是不相符合的。因此，笔者以为，应该提高适用没收财产的主刑的起点，即10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑才能够附加使用没收财产刑。
3、改革适用方式
没收财产刑的适用方式主要有以下两种：（1）并科制，即在对犯罪人科处生命刑和自由刑时同时判处没收财产，包括得并制和必并制；（2）选科制，即刑法对某种犯罪或者某种犯罪的特定情节规定既可以适用没收财产也可以适用其他刑罚由法官酌情选择适用。[8]
我国现行刑法可以适用没收财产的为5年以上15年以下有期徒刑，必须适用没收财产的为15年有期徒刑、无期徒刑和死刑。笔者建议应当限制其适用方式：对10年以上有期徒刑采用得并制；对无期徒刑、死刑采用必并制。同时规定，只有死刑立即执行才能够没收全部财产；而10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行（因为） 只能够没收部分财产，[9]并在立法上明确量化“部分财产”的种类和范围，在司法判决中不允许仅表述为“没收部分财产”，而是明确列举。
此外，作为附加刑，理论上认为没收财产既可以附加使用，也可以独立使用。虽然现行刑法在事实上对没收财产只能够附加适用，但为了避免以后特殊法的独立使用，笔者建议应该立法明确没收财产只能够附加使用。[10]
二、没收刑的设立
1、设立理由
没收刑在德国、日本等大陆法系国家和英国、美国等英美法系国家大多被纳入刑法体系。日本刑法典第19条规定：“下列之物可以没收：一、组 成犯罪行为之物；二、供犯罪行为使用或者将要供犯罪行为使用之物；三、犯罪行为所产生或者因犯罪行为获得之物，以及作为犯罪行为的报酬所得之物；四、作为前款所列之物的代价所取得之物。没收以不属于犯罪人以外的人所有之物为限；但在犯罪后，知情人取得其物时，虽然属于犯罪人以外的人所有，也可以没收。” 英国《1959年淫秽传播物法》3 搜查权和查封权（3）：“…若法庭确信，前述物品被查封时确属为有偿传播而藏有的淫秽物品，则法庭可决议没收该物品…”。
我国现行刑法第64条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合理财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”另外，其他具体犯罪也有相关规定。如《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第6条规定：“拐卖、绑架妇女、儿童的非法所得予以没收，罚没收入一律上缴国库。”
对于没收的性质，有的认为是刑罚，有的认为是保安处分，有的认为兼具刑罚和保安处分的性质。[11]我国现行刑法将没收作为非刑罚处理方法，学界早有批评。有的学者建议把没收作为保安处分的一种。[12]笔者以为，将没收作为附加刑似乎更为合理一些。首先，惩罚是刑罚的根本属性，而没收作为剥夺犯罪分子所有的与犯罪有关的财产，与其它处罚方法相比具有最严厉的强制性，能够同时有效的达到报应已然之罪和预防未然之罪的效果。其次，“保安处分”这一概念在我国仍然只是停留在理论讨论上，立法、司法上都还没有完全被接受。再者，将没收上升为刑罚方法可以带来以下好处：（1）可以改变没收在现行刑法中不伦不类的地位。现行刑法中责令具结悔过、赔礼道歉等其他非刑罚处理方法的性质和严厉程度与没收完全不能够相提并论。（2）可以避免区分合法财产和与犯罪相关的财产的不便。在我国，没收财产刑剥夺的财产权益内容是犯罪分子个人合法所有的全部或部分任何形式的财产，并不包括与犯罪相关的财产。这就带来了执行上的麻烦，人为的制造了区分的繁琐。而把没收也上升为刑罚方法能够轻而易举的解决这一问题。（3）没收作为刑罚方法在我国有足够的立法先例。《大清新刑律》规定没收为附加刑，1935年《中华民国刑法典》也规定没收为刑罚方法，并对其适用和执行进行了更加严密和的列举。
2、没收对象
借鉴国外立法经验和我国法律规定，笔者以为，没收的对象应该包括一些几个方面：（1）违禁物（）， [13]即未经法律许可不得私有之物，如毒品、枪支弹药、假币等；（2） 组成物，即对于犯罪行为来说成为不可缺少的要素之物，如行贿罪中的标的物；（3） 供用物，即供犯罪所用、预备供犯罪所用及准备供犯罪所用的财物；（4） 取得物，即犯罪分子违法所得的一切财物及其所产生的一切利益；（5） 生成物，即由犯罪行为产生的物；（6）报酬物，即作为犯罪行为的报酬取得之物；（7）等价物，即作为生成物、取得物和报酬物的代价而取得之物；（8）赠与物，即诱发犯罪行为所为的赠与物。
笔者在此想着重强调（3）供用物。现行刑法第64条规定：“供犯罪所用的本人财产”，那么供犯罪使用的第三人财产能否被没收？笔者对此持肯定态度。如果第三人故意提供给犯罪分子犯罪使用的财物时，第三人就成为共同犯罪中的帮助犯，该财物应该被没收；如果第三人因过失或不知情而提供给犯罪分子犯罪使用的财物时，也应当对其进行没收，在没收后再启动没收补偿制度来补偿第三人的损失或者启动没收替代制度。[14]
对于无形财产（一般指与知识产权、有价证券等相关的财产）能否没收？国内有学者认为必须是有体物。[15]日本学者指出，当作为没收对象的产出物、取得物、报酬物和对价物不存在时，从不让犯罪人获取非法所得的宗旨出发，应当修改法律，以便能够对无形财产进行没收。[16]笔者赞成这种观点，并且以为符合上述范围的与犯罪有关的无形财产都可以没收。首先，从没收对象的轨迹来说，经历了从人身（如“籍没全家”的主要内容是将罪犯罚做官府的奴婢）到实体财产的过程，体现了人类文明的发展和刑法的进步，可以看到没收的范围是不断发展的。随着财产范围的不断扩大，与知识产权、有价证券等相关的无形财产也应该可以适用没收。其次，1998 年 3 月 17 日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（三）规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。由此可见，我国已经将无形财产纳入了刑法调整的范畴中。
第三人对上述财物依法享有请求权，如国家、集体或个人被盗的财物，并且提出请求的，应当返还第三人。但是，权利人在一定的期限内（笔者建议以2年为限）未提出请求的，按无主物处理，收归国有。[17]
三、追征的设立
追征是为了使受益者不能享有犯罪行为的好处而设立的制度。[18]所谓追征是指在应没收的物处于不能被没收的场合，作为替代，命令向被告人向国库缴纳一定数额金钱的处分。追征是没收判决不能够被执行时换刑处分的一种，具有准刑罚的性质。国外已经有相关的立法例，如德国刑法典第74条c规定：“如正犯或共犯可能知道将要没收行为时属于其所有或应属于其所有的物品，而于裁判前使用该物品，尤其是出售或耗损，或以其他方式致使无法没收该物的，法院可命令没收正犯或共犯应交付相当于该物价值的折价款。”日本刑法典第19条第2款规定：“前条第一项第三款和第四款所列之物的全部或者一部不能没收时，可以追征其价款。”
所谓“不能没收的时候”是指由于犯人的消费、丢失、毁坏、混同、加工而使原物丧失同一性，或者由于转让给善意第三人等，因而在判决当时，处于事实上或者上不能被没收的状态。
追征还可以分为任意的追征和必要的追征。[19]任意的追征指刑法总则规定的，根据法院的任意的裁量，如韩国刑法第48条第2款规定：“犯罪物品无法没收时，追征与其相当的价额。”必要的追征指刑法分则或特别刑罚规定的必须追征，如刑法分则第121条（普通贿赂罪）第2项：犯前项之罪（普通贿赂罪）者，所收受之贿赂没收之。（如全部不能或一部不能没收时，追征其价额）。“笔者以为，我国刑法典可以同时规定任意的追征和必要的追征，从而有利于执行没收，有效的打击犯罪。
追征的金额应当与所没收的物的价值相等，但是其算定标准究竟是什么，也是存在争议的。有的认为是“犯罪行为时”，有的认为是“不能没收时”，有的认为是“裁定追征时”。[20]日本的通说认为是行为时，即接受、取得该物当时的金额。[21]笔者以为，如果我国刑法设立追征制度的话，也应该采取“行为时说”。对此，我国的司法解释中已经有现成的理论依据。根据 1994 年 4 月 22 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委关于统一赃物估价工作的通知》第 4 条规定：价格事务所应当参照最高人民法院、最高人民检察院 1992 年 12 月 11 日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第 3 条的规定估价。而1992 年 12 月 11 日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》已经被1998 年 3 月 17 日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》所取代。其第五条第（五）项规定：“被盗物品已经销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者已经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有关凭证以及被告人的陈述，按本条第（一）项规定的核价方法，确定原被盗物品的价值。”而第五条第（一）项规定：“被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按下列核价方法，以人民币分别。”
四、救济原则的增设
古罗马法谚有云：“没有救济就没有权利”。为了真正保护被没收人的权利，笔者建议：（1）赋予当事人一定的申诉权，即当事人对没收决定有异议时，允许其申请复议，决定没收机关应该给予书面答复；对判决中的没收内容，给予当事人独立的上诉权不服。（2）没收替代制度和没收补偿制度，即犯罪分子通过买卖形式将应予没收的财物转让给第三人，为保护第三人合法权益，对善意取得者不没收，而是没收犯罪分子的转让所得；对恶意取得者应予以没收，视情况给与一定的补充或者不予补偿；对无偿取得者，予以没收，可视具体情况给与补偿或者不补偿。（3）增设没收财产刑执行的公告制度，即最后确认没收财物的所有权，防止侵犯其他公民组织的合法权益。国外有可以借鉴的立法例，例如，日本刑事诉讼法第497条规定：“在执行没收后3个月内，有权利的人请求交还没收物时，除了应毁坏、废弃的物体外，检察官必须交还没收物。” 特别没收所设立的没收公告制度，一般没收更加需要。[22]
注释：
[1] 参见熊向东、王思鲁：“再论没收财产刑的废止”，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第1期。
[2] 参见陈兴良著《刑法》，政法大学出版社2004年版，第445页。
[3] 参见曲新久：“没收财产，一种应当废除的刑罚”，载《检察日报》2000年3月16日第3版。
[4] 虽然资助危害国家安全活动罪与上述5罪都属于需要制裁的严重犯罪，但主刑的起点过低，因而不应当适用没收财产。
[5] 参见杨春冼等编著《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第45-55页。
[6] 参见方文军：“没收财产刑的主要弊端与立法完善”，载《中国刑事法杂志》，2000年第6期。
[7] 参见黄自强、王成祥：“没收财产刑适用对象之立法评析”，载《广西社会》，2003年第5期。
[8] 参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社，2002年版，第217-218页。
[9] 通过减刑、假释等，无期徒刑和死缓有可能被减为有期徒刑，也就意味着受刑人有可能重新回到社会，如果没收全部财产则十分不利于受刑人的再社会化。
[10] 参见阮齐林：“论财产刑的正当理由及其立法完善”，载《中国法学》1997年第1期。
[11] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第400页。
[12] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第508页。
[13] 采狭义的违禁物“不仅其制造或持有在合于一定构成犯罪要件，而为法律之所禁，且其物之自体存在亦复危及公安，而为法所不许”，参见韩忠谟《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第288页。
[14] 参加黄自强：“重构我国刑事财产责任体系”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期。
[15] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第401页。
[16] 参见大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第144页。
[17] 参见杨彩霞：“没收财产刑的困境与出路”载《华东政法学院学报》，2001年第4期。
[18] 参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2002年版，第144页。
[19] 参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》中国人民大学出版社2003年版，第457页。
[20] 参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2003年版，第886页。
[21] 参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第381页。
[22] 参见马登民、徐安住著：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第423页。
