职务犯罪现象透析及矫正措施

　[内容摘要]

　　职务犯罪，是指从事具有公务性质工作的人员利用职务上的便利，侵犯国家规范公务人员行为的所调整的社会关系的行为。从目前来看，我国职务犯罪的类型及表现形式主要表现在权钱交易型，贪污受贿型，腐化堕落型，严重渎职型四种类型。其原因既有微观层次上个人素质方面的，亦有宏观层次上制度结构方面的原因，还有社会层次上综合因素方面的原因。本文笔者试图通过分析职务犯罪的、主观以及客观原因，从职务犯罪的立法防治、机制防治、实践防治入手，在目前我国各项监督、约束机制还不完善的情况下，提出一些矫正措施，旨在从源头上遏制职务犯罪行为的发生。

　　[关 键 词]

　　职务犯罪 类型成因 矫正措施

　　一、引言

　　我们知道，职务犯罪不是一个法定罪名，也不是法定的类罪名。在司法实践中，一般是指国家工作人员和国家机关工作人员在履行职务过程中的作为或不作为行为触犯刑法而构成的犯罪。职务犯罪作为腐败的极端形式，在本质上是权力的异化和失控，是腐败现象中最为突出的表现。由于职务犯罪主体所处的及所具有的社会影响，其负面效应远远超出腐败本身对社会造成的直接损害，职务犯罪不仅从上侵害了党和国家的肌体，严重危害党风廉政建设和国家政权的稳定, 而且阻碍了建设的健康, 破坏了社会主义民主政治建设, 践踏了社会主义法制尊严，并且已成为人类社会生活、经济生活、政治生活中的一颗毒瘤。

　　近年来，我们党和国家也充分认识到这一问题的重要性，并在预防职务犯罪方面也出台了一系列举措，反腐败斗争也取得了一系列突破性进展。比如党的十六大确定反腐倡廉的途径和方法，提出要加强，发展民主，健全法制，强化监督，创新体制，把反腐败寓于各项重要政策措施之中，从源头上预防和解决腐败问题。十六届三中、四中全会提出和强调建立健全惩治和预防腐败体系，为我们在反腐败斗争尤其是预防职务犯罪工作提供了正确的方向和有力的武器。2005年1月，党中央又颁布了《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，对惩治和预防腐败导致的职务犯罪工作作出了全面规划和部署。各省、自治区人大也相继出台了《预防职务犯罪条例》[1].2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定，批准我国加入《联合国反腐败公约》，这些举措，都是很好的明证。但如何从根本上遏制权力腐败，减少职务犯罪，它既是一项久远的历史和现实问题，也是摆在任何一个执政党面前的一项系统工程。下面笔者就新形势下职务犯罪的类型及成因、对策及矫正措施谈点浅见。

　　二、职务犯罪的类型及表现形式

　　在不同的社会中，存在着程度不同的职务犯罪现象，职务犯罪的类型及表现形式也不尽相同。我们要有效地预防和惩治职务犯罪，就必须认清职务犯罪的类型及表现形式，只有这样，才能有效地采取整治措施，对症下药。据有关资料显示，近年来职务犯罪主要表现为贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪[2].归纳起来，当前我国职务犯罪主要存在以下几种类型和表现形式：

　　（一）“公私共权”、官商结合、参股谋利构成的权钱交易型。随着改革开放的不断深入发展，通过私人生活积累财富的机会增多，少数国家公务人员经不住经济上“好处”利诱，物质利益上的吸引，“捞一把”的思想大大复活了，以权力换取金钱和物质利益便成了当今职务犯罪的主要类型之一。这种“公私共权”，换一个说法就是官商共同体。据《经营报》报到，广东省梅州市大兴“8·7”特大透水事故中，煤炭公司董事长曾云高是当地“人大代表”[3].又如四川省以原汉源县县委书记汤福锦、不法商人彭氏兄弟为主体的官商利益集团，又是一个活生生的事例[4].我们从当前查处的职务犯罪情况看，这种“公私共权”，官商结合已成为职务犯罪的典型表现。

　　（二）权力“寻租”、“公权私租”、中饱私囊构成贪污受贿型。突出表现在利用国家赋予的公权力“寻租”，以国有财产向当事人索贿或受贿。这种职务犯罪轻重有异，涉及面大，往往治而复出，花样翻新，在一些地区、部门势头有增无减。权力“寻租”、“公权私租”主要有三种形式：一是权力的“期权化”。二是权力的“假借”和“转让”。三是赃款“漂白”，资本增值。这些人奉行“有权不用，过期作废”的信条，千方百计、不择手段、见什么捞什么，借以满足私欲，中饱私囊。有的通过办公司、境外投资、回国投资等形式利用职权假公济私、化公为私。有的由过去的暗贪或暗送暗要，发展到现在的公开、半公开，把不法收入逐步变成合法收入。这种现象，在党政干部中虽是极少数，但其绝对数并不少。仅2004年，我国各级法院全年共审结贪污、受贿等职务犯罪案件就达24184（含旧存），比2003年上升5.21%，判处县处级以上国家工作人员罪犯772人,其中省部级6人,地厅级98人[5].这种权力“寻租”，以权谋私式的的贪污受贿型犯罪成为当今职务犯罪的又一重要方式。

　　（三）“公权私用”、私欲膨胀、道德伦丧构成的腐化堕落型。在改革开放和市场经济条件下，少数握有国家权力的国家公职人员理想信念动摇，经不起时代的考验。有的放松世界观的改造，道德品质败坏，丧失立场，道德伦丧；有的私欲膨胀，在拜金主义面前随波逐流，讲排场，比阔气，或到封建迷信和其他消极行为中去寻求精神寄托；有的集政治蜕变、经济贪婪、生活腐化为一体，意志衰退，思想空虚，沉湎于花天酒地，欲壑难填，挥霍无度、骄奢淫逸，参与嫖娼、包养情妇，乱搞两性关系等等。从近年来媒体披露的许多腐败案看，一些腐败分子的腐败起点，都是从接受他人提供色情服务开始的。比如因受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪被判处死刑的江西省原副省长胡长清，就是这样的“色胆英雄”；又比如因“女色”而影响大好仕途的湖北省原副省长孟庆平，同样是被“美色大餐”击倒后被法院以受贿罪判处判处有期徒刑十年；还有因“贪财好色”被判无期徒刑的原贵州省省委书记、省人大常委会主任刘方仁[6]等等。因此，我们不能低估“性贿赂”这一颗颗“原子弹”的威力，其“冲击波”和“光辐射”在新时期对一些党政干部仍具有极大的杀伤力。

　　（四）衙门作风、玩忽职守、失职渎职构成的严重渎职型。长期以来，由于有些部门权力过分集中，使一些国家工作人员存在严重的渎职、失职现象。具体表现为：一是高高在上，衙门作风，导致严重渎职。有的做官当老爷，摆衙门作风，不为群众办实事，好说空话，热衷于做表面文章，搞“面子”工程。有的缺乏为民爱民亲民之心，对群众和当事人态度粗暴、蛮横等等。二是脱离实际、主观臆断，导致严重渎职。有的违背实事求是的原则，理论与实际相脱离，不调查研究，主观臆断，导致工作中的偏差，造成严重的损失和浪费。三是作风漂浮，玩忽职守，导致严重渎职。有的事业心衰退，作风漂浮，工作不负责任，得过且过，玩忽职守，给国家政治经济、人民群众生命财产造成重大损失。

　　三、职务犯罪的原因

　　职务犯罪作为一种特殊的权力“寻租”现象，是任何一个执政党无法逾越的现实必然。特别是在缺乏有效的权力制约的市场经济体制下，职务犯罪其产生和发展的原因既有历史的、现实的，主观的等多方面原因。

　　（一）历史原因

　　职务犯罪作为一种长期的社会历史现象，它伴着私有制的出现和国家公权力的建立而诞生。中国古书记载的皋陶造律和西方最早的成文法典《汉谟拉比法典》中，已有关于惩治贪污受贿犯罪的法律规定。然而，在腐败与反腐败的长期对峙与抗争中，人类社会始终未能摆脱贪污、受贿等职务犯罪的侵袭和困扰。著名学者王亚南就曾说过：一部二十四史，实是一部贪污史。西方发达国家虽经几百年的发展，建立起一套相对完备的法律体系，但仍无法克服自身存在的腐败问题。早在18世纪，古典犯罪学派就曾经从犯罪行为入手考察犯罪原因，到上世纪六、七十年代，产生了新古典学派，其核心观点是：犯罪是行为人权衡犯罪的风险和回报、成本和收益的基础上做出选择和决定的结果。德国著名历史学家弗里德里希就一针见血的评说过，“腐败是附着在权力上的咒语，哪里有权力，哪里就有腐败存在”[7].

　　我国经历了漫长的封建社会时期，但纵观我国的历史，可以说是一部等级制度史。在这种长期的差别悬殊的等级制度下，各级官员及其吏员的一切待遇，均以其官品之高低划线定位。“官为贵，民为轻”，“礼不下庶人、刑不上大夫”就是最好的历史写照。权力、金钱始终居于社会的支配地位。由于对身份和地位的极度崇尚，多数人都想通过各种途径“跃龙门”，一旦获得一官半职，便利用所获得的特权享受“人生”。基于上述历史原因，我国在从封建社会向社会主义社会进化的过程中只经历了短暂的资本主义发展，而对作为资本主义所具有、提倡的许多先进的内容却没有成熟的吸收。可以说，这是一种意识形态的不完全进化。我国就是在这样一种意识形态的不完全进化的背景下迈进了社会主义的门槛。因此，在封建主义和其他剥削阶级思潮的影响下，官僚主义的腐朽思想及钱、权这两个封建等级社会所极度崇尚的东西被现今社会的多数人所“继承”下来。在社会、政治、经济生活中则表现为对权力的崇拜和对金钱的贪婪，这种权力就是金钱、地位和身价的阶梯，权力就是享受和专制特权的思想可以说是根深蒂固，也导致一部分人“利欲熏心”、目无法律，走向犯罪道路。

　　（二）主观原因

　　职务犯罪的主观原因，我国自吴敬琏先生引入“寻租理论”[8]以来，便引发了如何在转轨时期预防“权力寻租、设租”等职务犯罪现象的讨论。一种观点认为，寻租是指利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者的行为[9].另一种观点认为，“寻租”还应有更为广泛的含义，即指任何具有零产出特征的纯粹资源转移活动。北大学者李成言[10]等人则认为，国内有关“寻租”问题的研究常常将寻租活动等同于腐败现象而展开讨论，但实际上寻租型腐败仅仅是寻租和腐败的一个交集，现实生活中的大量寻租现象与腐败无关。笔者认为，以上两种观点从不同的角度解释了寻租问题。国家公职人员腐败的权力观和个人素质因素的影响是导致权力“寻租”现象的重要原因。

　　1、腐败的权力观是职务犯罪发生的根本原因。当前职务犯罪的滋生和蔓延，虽然有其客观的机会和条件，但是，职务犯罪人员在主观上具有腐败的动机是起决定性作用的，其核心就是人生观、价值观发生错位而产生的腐败的权力观。这些人认为：权力就是金钱，因而大肆用权力捞取个人好处，行贿受贿；权力就是地位，因而高高在上，颐指气使，当官做老爷，作威作福；权力就是领导给的，因而投机钻营，团团伙伙，拉邦结派；权力就是身价的阶梯，因而大搞政绩工程、面子工程，劳民伤财，为个人升官发财捞取政治资本；权力就是专制，是凭自己的本事得来的，因而恣意妄为，唯我独尊，藐视法纪；权力就是享受，因而高高在上，安图享逸，无所作为，只求四平八稳，不求图强变新，以老好先生自安；权力就是权利，因而随风而倒，随俗而行，有酒便喝，有钱便接，有请就到，有忙就帮，有权就用等等。这种腐败的权力观突出表现是权力的私有化、专制化、任意化。

　　2、个人素质低劣是职务犯罪发生的内在原因。在新的时期，引发和诱发公职人员犯罪的内在原因主要有两个方面： 一方面是个人品质和素质差。如果说体制结构方面存在问题是导致职务犯罪现象的根本原因，而个人的素质也是决定其是否犯罪的一个重要因素。如果一个人的思想、品德、修养高，纵使给他再大的权力，他也会自觉抵御各种非法利益的诱惑。反观凡是参与职务犯罪的人员，由于缺乏思想的教化，放松自身的改造和学习，往往在美酒、美物、美色的诱惑面前，特别是在巨大的物质利益和经济利益的驱动下，就很难保持理性，就不能够严格自律，把手中的权力当作捞取金钱的工具，以权谋私、钱权交易，最终走向了职务犯罪的道路。另一方面是法制观念淡薄。职务犯罪的人员大多数都是没有树立起牢固的法律观念，对法律、规章、制度缺乏足够的学习、认识和理解。因此，其在实际工作中也就不可能自觉的遵照法律规定做到依法办事。有很多一部分人往往会认为其在工作中不会出现问题，不会犯错误，就是出现违法违纪的情况后，仍然自我感觉良好，认为自己是正确的。在这种心态支配之下，往往其对工作便会缺乏高标准和严格要求，不能兢兢业业的对待每一项工作。

　　（三）客观原因

　　在现实条件下，一个人走向腐败甚至违法犯罪，固然有其一定的内存条件，但也同样有着不容忽视的客观条件。当前，职务犯罪的客观现实原因主要有政治、经济、社会和法制的特定根源。

　　1、从政治层面上来看，政治体制中权力配置存在的弊端和制约监督机制的弱化是职务犯罪滋生的重要因素。一是权力过于集中。权力过分集中是我国党政领导体制中传统的弊端。党政官员仍控制着相当大的物资分配权、资金分配权、人事管理权和项目审批权等。权力过分集中后就容易把党的领导变为个人领导，个人领导就会导致过大的权力，过大的权力就会无限制地膨胀个人意志。在实践中，很多“一把手”的腐败活动在其初期已被群众发现和举报，但权力过于集中为其提供了排除障碍的力量，也使得纠正权力过错的代价大大提高。二是体制存在缺陷。改革开放以来，我国进行了政治经济体制改革，改革为我们的党和社会增加了活力，但在这种改革是不完全的，也导致“政府整合失灵和体制的扭曲”，“体制常常使身在其中的人身不由己，对正在发生的问题无能为力，甚至不得不做出违背个人意愿的事情”，在这中情况下，“不良体制不仅使体制问题难以彻底纠正，相反会因体制所固有的正反馈机制而出现恶性循环”[11].三是权力管理失控。权力现象的一个客观是，没有制约的权力容易被滥用。即一边是权力运作不规范，另一边是权力缺乏必要的监督制约，导致违法违纪合法化。其表现是民主不够，独断专行严重，变“一把手负责制”为“一言堂”，有令不行，有禁不止；或权力滥用，不按程序办事；或专权、擅权，严重官僚主义；或个人意志常常会由于没有压力和牵制而轻易地进入权力过程，从而使权力运作不规范，导致违法违纪合法化。

　　2、从经济层面上来看，市场经济发展所产生的负面效应是职务犯罪滋生的关键因素。一方面，在新旧经济体制转轨过程中，市场经济的竞争性、开放性和资源配置市场化，以及商品交易和流通的平等性，有利于生产力的发展，但也存在一些消极的负面效应。这种负面效应使一些公职人员产生对商品金钱顶礼膜拜的心理，外化为权钱交易行为。特别是一些以工资作为主要经济来源的公职人员，现阶段的经济收入与消费支出形成强烈的反差，从而产生不平衡心态，在思想上萌发权钱交易的念头，一旦有适当的环境和条件，就会把权力作为私有化了的商品进行“寻租”，换取金钱。另一方面，在改革开放的新形势下，旧的计划体制和新的市场体制在发挥有效调节作用的同时，他们各自的缺陷和不足叠加在一起，给经济生活带来了一系列棘手的问题，同时也为一些职务犯罪提供了条件和机会。一些公职人员趁转轨时期存在的某些缺陷和矛盾，利用职务之便，大肆收受贿赂和侵吞国家的资财。

　　3、从社会层面来看，社会控制监管制度的弱化和社会分配制度的缺陷是职务犯罪滋生的根本因素。首先，表现在社会控制制度弱化和监管制度存有漏洞。职务犯罪受社会控制能力的影响和制约，社会控制能力强，就能较有效地控制职务犯罪。当前，我国社会正处在转型时期，一些制度性规范不完善，导致体制、结构和动行机制三个层面上都出现两张皮，再加上社会监控制度过于弱化，使得权利对权力的监控力不足，象在公职人员的选拔、业绩评估和考察、权力违法的遏制以及权力受腐败行为侵害的救助等方面，尚未建立起严密的权利参与和保障制度。其次，表现在社会分配制度存有缺陷。分配制度的弊端，是诱发公职人员职务犯罪心理的催化剂。随着改革开放的深入，以及多种分配方式并存，不同社会成员之间和不同地区之间的经济收入拉开了越来越大的距离，尤其是个体、私营和承包经营者迅速富裕起来，还有一些走私等经济违法犯罪者暴富，强烈刺激原来有经济优势、社会地位较高的部分国家工作人员。为了平衡心理，补偿“分配不公”引起的损失，少数人便产生“用我的权换你的钱”的心理，在这样的心理、意识的支配下，只要有小小的诱惑，就会铤而走险，不惜以身试法。第三，表现在社会环境和社会矛盾的交织，增大了职务犯罪的诱发力。我国正处于社会主义初级阶段，经济体制正由计划经济体制向市场经济体制过渡，由于多种经济成分并存，市场经济的负效应与计划经济的弊端同时存在，各种社会矛盾交织在一起，使职务犯罪的诱发力增大。此外，私有观念的存在，以及一些社会不正之风的助长，诱发了部分公职人员的贪婪心理。一些公职人员把正常的私有心理和私有观念内化为贪婪的自私自利心理。在这种不良心理支配下，外化为贪污贿赂等职务犯罪行为。

　　4、从法制层面来看，立法滞后和法律制度不健全是职务犯罪滋生的不可忽视因素。一是行政管理法律不完善。由于目前我国行政管理和其他公共事务管理法律制度还不完善，导致公职人员在履行职务时主观性强，随意性强，缺乏明显的规范，使某些公职人员利用这些漏洞谋私利己，钻法律政策的空子时有发生。二是民主法律监督制度不完善。我国宪法规定：国家的一切权力属于人民。虽有一些法律制度有关于群众监督的零散规定，但迄今也没有一部关于民主监督的法律法规，使民主监督无法落实。三是打击和预防职务犯罪的法律保障不完善。目前我国惩治职务犯罪的刑事法律不够周密，远不能够适应职务犯罪层出不穷、五花八门的形势。今年10月全国人大常委会虽表决通过了《联合国反腐败公约》，但由于还缺乏一部专门对预防职务犯罪工作进行统一规范的法律，预防权也没有法律来加以确认和规范，致使预防工作缺乏足够的法律依据支持，预防工作显得底气不足，预防实效也因此大打折扣。近年来各省、自治区虽然相继出台的一些条例和文件，可执行情况不尽如人意，一些职务犯罪分子们仍逍遥法外，我国仍有700亿外逃赃款还没追回[12].再加上在执法过程中，由于行政权力的干预，往往使司法不能真正的独立依照法律对职务犯罪人作出公正的判决，还存在查下不查上，治小不治大，惩外不惩内，罚疏不罚亲的司法不公现象，这种消极影响无形中滋长了公职人员的侥幸心理。

　　四、职务犯罪的预防对策

　　预防职务犯罪，是指对可能发生的国家工作人员贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员渎职犯罪和利用职权侵犯公民人身权利、民主权利犯罪及其他犯罪进行事前防范的活动。近年来我国对预防职务犯罪工作采取了一系列措施，并取得了一些成绩。一般认为，预防职务犯罪应通过建立建全、制度、监督并重的惩治和预防体系来实现[13]. 但产生职务犯罪的原因错综复杂，决定了预防和惩治职务犯罪的斗争的艰巨性和长期性。对于如何构建防治职务犯罪体系，减少职务犯罪，党的十六届五中全会通过的《关于制定国民和社会第十一个五年计划的建议》（以下简称《建议》）并没有进行具体描绘，这为我们用发展观来创新实践和理论探索留下了空间。笔者认为，降低职务犯罪的机会和职务犯罪的利益，增大职务犯罪被查获和被惩罚的可能性，这是构建预防治职务犯罪体系的两大基本要素。只有把这些基本要素融入系统的各个环节，构成严密有序、环环相扣的机制系统，才能在防治职务犯罪中起到标本兼治的作用。

　　（一）职务犯罪的立法防治——以完善立法为立足点

　　我们知道，无论是预防职务犯罪立法与的和谐统一，还是预防职务犯罪立法确切地说是规章之间的和谐统一，都提出了对国家公职人员进行民主法律监督制度的完善问题。笔者认为，在今后一个时期，有关职务犯罪的立法防治主要从以下方面来进行设计：

　　一是立法态度需进一步转换。国家公务人员职务犯罪发案率不断上升，与我们缺乏从严惩治职务犯罪的法律意识有关，我们在这方面要借鉴大陆法系国家有关对职务犯罪的立法经验。比如芬兰，对预防公务员的职务犯罪，就有一整套经过长期实践而形成的严格的法律法规。只要公务员接受贿赂，或他人向公务员行贿，都将受到法律的制裁[14].同时，芬兰的《刑事法》中并没有对行贿或受贿的数额规定最低限额。公务员接受少量的贿赂或好处都有可能构成犯罪。因此，我们要重新确立严惩职务犯罪的立法指导思想，也就是在加大对职务犯罪惩处力度的同时，要尽快研究制定《职务犯罪监督法》，进一步加大对职务犯罪的法律约束，只有使对职务犯罪的立法达到法网恢恢、疏而不漏的程度，才能有效地预防和控制职务犯罪。

　　二是立法技术需进一步进步。我国新刑法虽然将职务犯罪中的贪污贿赂罪专设一章，处罚也比旧刑法严厉，并且也更加系统化。但从司法实践来看，这种以刑法典为轴心的一元立法，很难克服刑法典的稳定性与职务犯罪的变异性之间的矛盾，也使得有关职务犯罪并没有因此而销声匿迹，反而在一定时期有反弹甚至给人以前仆后继之势。因此，我们应当采用采用多元立法方式。例如，要进一步完善经济立法，尽快研究制定《财产申报法》，以消除贪利型、渎职型等职务犯罪赖以滋生的土壤；要进一步加强行政立法，尽快研究制定《国家公务员行为规范法》，以严格规定国家工作人员的职责范围，堵塞管理上的漏洞；要尽快制定惩治职务犯罪的单行刑事法规，如尽快制定一部专门的《反贪污贿赂法》，这已是当今世界的一个发展趋势；要使制裁职务犯罪这张法网疏而不漏，形成整体合力，应尽快制定《公民举报法》，使公务人员的行为始终处于公众监督的“阳光”之下；要适时修改刑法典，以适应改革开放和市场经济条件下职务犯罪的新情况和新特点；要注意采用附随型的立法方式，如在行政法规、经济法规中附随规定某些已超越一般违法行为性质的职务犯罪；要尽快研究制定出《预防职务犯罪法》或统一的预防法规或条例。可以将预防权用法律来加以确认和规范，将司法机关、国家行政机关、公职人员和社会成员预防职务犯罪的权利义务以及预防的范围、内容、程序、方法进行明确规定和细化，从而形成一套比较完善和规范的预防职务犯罪的法规体系，使预防职务犯罪真正做到有法可依。

　　三是立法内容需体现时代性。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”[15]即要求法律规范的内容是明确具体的，这样法律规范才具有实际可操作性。随着我国改革开放的进一步深入，我们对有关惩治职务犯罪的立法内容需适时进行修改和完善。一方面，应在严谨缜密上下功夫。比如，应增强惩治贪赃犯罪的威慑力，降低处罚的数额起点，提高法定刑，增加罚金刑；要强化对贪赃犯罪主体犯罪能力的限制和再犯能力的剥夺，实施严格的资格刑；要修改、完善贪赃犯罪的构成要件。另一方面，要在与时俱进上下功夫。例如，应因情增设一些新型的职务犯罪罪种，要进一步界定职务犯罪的主体范围，以确保刑法的精确打击；应完善处罚机制，如对职务犯罪从重处罚、提高法定刑、施以财产刑、适用资格刑等；应将纯正的职务犯罪集中于渎职罪中，并扩大非纯正的职务犯罪的范围；应协调职务犯罪与非职务犯罪的刑罚比重；应进一步修改和完善某些具体职务犯罪的构成要件及其处罚原则；应调整渎职罪在刑法分则体系中的位置，将其章次前移，以体现“吏治”严于“民治”的决心等等。只有这样，才能把预防职务犯罪工作纳入法制化轨道，从而达到从源头上治理腐败，遏制和减少职务犯罪的预期效果。

　　（二）职务犯罪的机制防治——以体制和机制改革为突破口

　　党的第十六届五中全会通过的《建议》指出：“我国正处于改革的攻坚阶段，必须以更大的决心加快推进改革”。体制和管理制度的弊端是滋生腐败、发生职务犯罪的温床。分析一下近年来的许多职务犯罪案件，几乎都与现行体制和制度不健全、不完善有关，都是钻了制度的空子。现实要求我们从改革体制、完善制度入手，研究从源头上防治腐败和职务犯罪的对策。

　　1、改革现行管理体制。 在预防职务犯罪中，不少人一谈到体制原因就望而却步，认为遥不可及，显得无可奈何，根本没有要通过体制创新来解决问题的动力。显然，如果仅仅针对已发生的体制问题本身，比如惩治腐败、从严治党、治政，顶多能够修复一下本来就有缺陷的体制和机制，必然是治标而不治本。只有进行体制改革，即针对现行体制的缺陷和不足，进行体制和机制的重新设计，才有可能实现标本兼治[16].笔者认为，改革现行预防职务犯罪管理体制的最佳办法是加强体制改革创新，合理配置权力。而深化现行管理体制改革的重要内容就是对权力进行合理配置，关键是精简机构、转换政府职能、改革人事制度、实行政企分开，核心是解决好权力集中和权力分解之间的关系问题。实践证明：权力过分集中，必然导致权力的滥用、权力的腐败，产生职务犯罪。但是，如果权力较为分散，某项或某类权力由多个人或多个部门享有、行使，相互制约，一旦发生职务犯罪，则在客观上又很可能导致职务犯罪牵涉的面比较宽，涉及的人或单位比较多，窝案、串案、群体性职务犯罪相对增加，引起的社会震动较大，综合的危害结果加大。且由于权力分解，必然一定程度上降低工作效率。所以，我们既不能一味地分解权力，以求得防止职务犯罪的发生，极大地增加职务犯罪个案的危害结果；也不能一味地集中权力，而形成极高的职务犯罪发生率。正确的思路应该是在正确合理分解权力的情况下，要使党和政府真正处于服务经济的地位，并认真处理好党政官员管、管人财物、管市场的问题，从而割断“官场”和“市场”之间的“脐带”，杜绝“公私共权”、“权力寻租”、 官商结合的发生发展的条件和温床。

　　2、改革现行监督体制。近年来，我们为了有效地制约国家公务人员的公共权力，建立健全了如政务公开制度、权力分解制度，离任审计制、委派制、行风评议制及收支两条线等一系列监督制度，但是腐败和职务犯罪并没有因此而有效地遏制。这就要求我们在创新监督制度的设计中，要改变职务犯罪者以为“职务犯罪是一件很容易的事”的认知判断。我们要从新的形势对国家公务人员监督工作新的要求着眼，确立国家公务人员监督工作新思路。要从强化公务人员监督效能着眼，着力构建与多元化的公职人员选拔任用机制相适用的公务人员监督管理新机制。要从提高公务人员监督管理工作的组织化和规范化程度着眼，积极探索建立公务人员监督管理工作的新制度。因此，在监督制度的设设中，要充分地考虑到人性的自利性或易错性弱点，使职务犯罪者犯罪目的的达成越来越困难。我们需要重新认识一些重要的制度假定。要设法使国家部门中官员的行为，不论是从事事务的官员还是行政管理的公务员，都难以通过错误地使用公众委托给他们的权力，使他们自己或者亲近于他们的人不正当地和非法地富裕起来。这也就意味着在制度设计时，要考虑到在公共权力、公共资源的配置和处理过程中可能存在的不受监督或难以监督的每一个环节，“让权力在阳光下运作”。使其主观上“不想为”，客观上“不敢为”，制度设置上“不能为”，尽量从源头上堵塞容易导致职务犯罪的漏洞。

　　3、改革现行经费体制。按照公共财政的要求，要从立法上进一步完善“收支两条线”的管理机制，严肃财经纪律，严禁私设“小金库”，坚决杜绝收支挂钩的运行机制。要继续推进国库集中收付体制改革，进一步探索将各级财会核算中心和国库集中收付中心互动运行模式，努力建立起科学合理的财政体制，堵塞容易滋生腐败和职务犯罪的各种漏洞。与此同时，对司法机关来说，改革现行经费体制的理想模式则是实行预防职务犯罪活动的经费独立。也就是实现预防职务犯罪活动经费单列体制，全国预防职务犯罪活动的经费由中央财政负担，或者实行中央和省级财政分级分类负担体制，并由中央政法委领导下的预防职务犯罪领导小组或最高检察院统一掌握，摆脱司法屈从于行政机关和其他社会干预，从而将这些外来干预对预防职务犯罪的影响降至可能最低限度，从物质上来避免司法权力“地方化”，检察院和法院“部门化”；另外，为加强措施以消除利益驱动，对司法机关实行收费多少与财政拔款脱钩，从而使司法执法活动于本部门经济利益脱钩。

　　（三）职务犯罪的实践防治——以创建教育、制度、监督并重的惩治和预防体系为根本措施

　　西方著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯罪”。因此，预防职务犯罪，教育是基础，监督是关键，惩治是保证。

　　1、加大教育力度，不断夯实拒腐防变的道德防线。预防职务犯罪，遏制腐败行为的发生，必须抓住教育这个基础，从思想上筑牢拒腐防变的道德防线。首先，要加强理想信念教育。千腐败，万腐败，都是思想先腐败。职务犯罪的发生是以思想的蜕变为先导的，防止职务犯罪现象的发生，就必须在广大公职人员中加强思想政治教育，着重抓好党的宗旨教育和理想信念教育，以“三个代表”的思想武装头脑、净化灵魂、规范言行，预防和清除腐朽思想的侵蚀，从而增强国家公职人员拒腐防变的能力。其次，要加强法制教育。要利用多种形式，增强公职人员的法制观念和依法办事的能力。各新闻单位要加强预防职务犯罪工作正反两方面典型的宣传。第三，要加强警示教育。通过以案说法，让犯罪分子现身说法以及建立警示教育等基地等形式，促进公务员自重、自省、自励、自警。要通过组织公职人员旁听对职务犯罪案件的开庭审判，进行职务犯罪危害性专题讨论等形式，开展形象生动的预防职务犯罪教育活动。

　　2、加大监督力度，不断夯实拒腐防变的制度防线。我们对公务人员的监督除要搞好党内监督、权力机关监督、经济监督、民主监督外，还应体现在政府监督、传媒监督和公众监督三个方面。

　　（1）政府监督 .结合芬兰政府监督的经验[17]，我们要推动《行政监察法》的修改，进一步完善行政监察管理体制，扩大监察机关的权限，强化监察职能，使之能相对独立行使监察权，从而发挥行政监察、督察和审计监督等职能作用。例如，给予监察机关查阅、查封银行存款权、停职检查权、奖励权，以及开除的处分权等。与此同时，进一步完善特派督察员和检察员制度，督察员有权出席政府各职能部门召开的会议，监督“党政一把手”和政府所作出的决定是否合法，检察员有权随时要求政府官员对自己的行为作出解释。特派督察员和检察员还接受普通群众的举报，对公职人员的不当行为提出警告，对严重违法的公职人员移交检察机关提出起诉。

　　（2）传媒监督。在法治社会，传媒监督具有强大的社会影响力，且该影响力超过了目前我国已设置的诸如国家权力机关的监督、党的纪律检查机关的监督、政府行政监督机关的监督等众多监督的影响力，所以传媒监督也被人们称为是继立法、行政、司法权之外的第四种权力[18].因此，传媒监督是最快捷、最有效、影响面最大、最淋漓尽致的监督，它既是制约国家公权力进而消除权力腐败现象的利器，又是保障公民私权利不受非法限制和侵犯的盾牌；我们只有加大对国家公务人员的传媒监督，通过媒体把问题公诸于众，暴露在光天化日之下，才能有效地防止权力的滥用和职务犯罪的发生。

　　（3）公众监督。据对职务犯罪的一项专题调查统计警示：95%以上的国企领导腐败案件既不是年度审计暴露出来的，也不是由同级纪检、监察等监督部门发现的，大多是群众举报或其他案件审理中带出的。特别是企业“一把手”有问题，同级监督往往无能为力[19].因此，我们要全面实施“政务公众全程监督” 制度，把国家公务人员权力和职责公布给群众，让公众对公务人员的工作进行监督，使公务人员的行为始终处于公众监督的“阳光”之下。与此同时，要明确便于群众对权力监督的重要内容和监督的方法，政府也应为公众提供各种机会，调动群众监督的主动性和积极性，真正的保障公众行使监督权，使公众充分发挥“眼睛”的作用，最大限度地从源头上遏制职务犯罪现象的发生。

　　3、加大打击力度，不断夯实拒腐防变的法律防线。加大对腐败分子的打击力度，让其为自己的犯罪行为付出应有的沉重的代价，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。当前，在党中央对腐败问题高度重视和支持下，我国反腐败工作成绩斐然，一大批腐败分子落马，而且涉及的职务越来越高，通过不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力。但职务犯罪并没有因此而销声匿迹，反而在一定时期有反弹甚至给人以前仆后继之势，关键原因在于虽然我们加大了惩处力度，但还没有达到法网恢恢，疏而不漏的程度。由于“准腐败”[20]现象在现实生活中仍大量存在，地方党委和政府出于稳定大局等诸方面考虑，对发现的“准腐败”现象采取只要退出赃物即放一码的态度，更使腐败分子有恃无恐，加大了职务犯罪的信念。所以我们有必要进一步加大打击力度，坚持严格执法、公正执法。在查办权力腐败中，要淡化政治因素，无论涉及到什么人，都要敢于依法坚决清查，只要达到犯罪标准的要坚决给予刑罚处罚，对“准腐败”现象也应一抓到底，给予组织处理，决不能办人情案、关系案，更不能大事化小，小事化了。只有让腐败分子付出昂贵的代价，才能真正起到震慑作用，也才能达到查处一批人，震慑一批人，警醒一批人，教育一大批人的目的。

　　五、结语

　　执政党和政府预防职务犯罪和反腐倡廉工作搞得好不好，直接关系到其执政能力和执政地位的严峻考验，直接关系到社会政治、经济、文化、科技能否健康发展，直接关系到社会能否和谐稳定。由于当前职务犯罪现象有着多方面的原因构成。但产生职务犯罪现象最根本的还是体制原因。我们惟有体制创新才能从根本上遏制腐败现象和职务犯罪的发生，而体制改革是一项系统工程，它需要人们观念的不断更新，需要我们党和政府作出彻底改变现状的决策，需要实实在在的全新举措，更需要全社会和全民的共同参与。所以职务犯罪现象在今后一段时间甚至是相当一段时期内长期存在，预防工作也极为艰巨、任重道远，我们要作出长期作战的心理和物质准备。但在目前情势下，我们不能单纯寄希望于立法的修改和完善，等待上级的决策，而应立足于实际，着眼于改革，应当把工作重心从“惩治”转到“预防”上，在“预防”的制度设计时，要充分地考虑人性的自利性或易错性弱点，加强对公职人员的教育管理，强化对公共权力的监督和制约，建立完善并落实职务犯罪责任追究机制，在所在单位甚至部分地区探索全新的预防职务犯罪的措施。我们只有用系统论的方法来建立一整套预防职务犯罪体系，实现标本兼治、综合治理，才能不断突破预防职务犯罪的盲区，铲除可能导致职务犯罪的土壤，最终达到减少和遏制职务犯罪的目的。

　　注释：

　　[1] 2005年5月27日，湖北省人大常委会公布了《湖北省预防职务犯罪条例》，自2005年8月1日起施行。

　　[2] 王比学：《构筑职务犯罪预防屏障》，载《人民日报》，2005年02月16日　第13版。

　　[3] 曾云高的人际关系错综复杂，公司股东成员中有多人为政府机构要员，其中有一名党政要员年分红高达“200多万元”。正是因为有“当官的”入股，该矿在长达6年的时间内“非法”组织生产。“8·7”特大矿难的发生并非偶然，这是一起彻头彻尾的地方利益“联结”而造成的人祸。见熊学慧：《“8·7”矿难幕后：地方官员参股利益链》，载《经营报》2005年8月19日。

　　[4] 1998年，汤任汉源县委书记，彭氏兄弟为其“出资”30万元，在自己开办的公司入股，汤每年坐收红利、过节费20万元。为牟取非法利益，彭氏兄弟还通过送干股、分红利等手段拉拢汉源县党政干部，寻求权力庇护，从而得以长期操控县域经济命脉。到案发时，这个利益集团操控的企业注册资本达到2亿多元，占汉源县国有资本法人企业注册资本金的76.92％和私营有限公司注册资本金的64.30％。此外，彭氏兄弟还分别当上了县人大副主任和县乡镇企业局副局长，直接成为官僚队伍中的一员。见邓聿文：《官煤撤股下的官商共同体》，载《国际经营报》，2005年9月30日。

　　[5] 肖扬：《最高人民法院工作报告》载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第4期，第7页。

　　[6] 见《十六大以来反腐思路3大变化， 8名省部级高官落马》，载《南方日报》，2003年9月11日。

　　[7] 杨国亮、鲍子平：《青年干部职务犯罪的成因透视与预防重构》，载《正义网》，2004年8月19日。

　　[8] “权力寻租理论”：“寻租理论”产生于美国，最早萌芽于60年代，确立于70年代，由明尼苏达大学教授安·克鲁格于1974年正式提出。吴敬琏等一些著名经济学家于1988年便开始运用“寻租理论”来分析我国腐败现象的根源。他们认为，“官商”、“官倒”等各种形式腐败活动其目的是为了“寻租”或“设租”，租金的产生是政府干预与管制市场竞争的结果，“寻租”或“设租”的过程就是权钱交易的过程，寻租活动的高涨将会刺激设租活动的发展，从而使腐败活动陷入一个恶性循环之中难以自拔。

　　[9] 塔洛克著，李政军译：《寻租——对寻租活动的经济学分析》，西南财经大学出版社会1999年版，第27页。

　　[10] 李成言、华伟：《寻租活动的社会成本模型》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第49页。

　　[11] 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第225页。

　　[12] 雷帆：《全国人大常委会表决通过批准〈联合国反腐败公约〉的决定》，载《第一财经日报》，2005年10月28日。

　　[13] 2005年元月中共中央颁布的《实施纲要》，作为新时期我们党贯彻落实十六届四中全会精神的纲领性文件，是我们党对执政和预防职务犯罪工作规律认识的进一步深化，是从源头上防治腐败和减少职务犯罪的根本举措。

　　[14] 据新华通讯社2005年《内参选编》第27期报到，芬兰一向被认为是世界上最廉洁的国度之一，政府官员和公务员滥用职权、以权谋私的现象极为少见，芬兰全国各地法院每年受理的行贿案件不足10起，而且几乎没有大案。在国际反腐败组织“透明国际”公布的世界各国腐败指数排名中，芬兰连续多年被评为世界上最廉洁的国家。

　　[15] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。

　　[16] 李习彬、李亚：《政府组织整合失灵和体制扭曲的系统分析》，载《反腐败研究》第四集，浙江大学出版社会2004年9月版，第225页。

　　[17] 芬兰政府司法总监和议会督察员是芬兰国家和政府机构中最的最高监察员，一般由著名法学家担任，主要工作是依据宪法监督总统、内阁成员以及政府官员是否遵守法律，履行职责。司法总监有权出席内阁会议，监督总统和政府所作出的决定是否合法，并有权随时要求政府官员对自己的行为作出解释。司法总监还接受普通群众的举报，对官员的不当行为提出警告，对严重违法的官员提出起诉。

　　[18] 蒋伟：《舆论监督在建设法治国家中的作用》载《法律科学》2000年第1期。

　　[19] 高建军：《源头上预防职务犯罪的方略》，载《山东省枣庄市职务犯罪预防网》，2005年8月31日。

　　[20] “准腐败”：“准腐败”是指在权力的廉洁状态和腐败状态之间，形成了一种未达到追究违法责任的地步但权力本身并不干净的空间，这种状态被称为“准腐败”。当前，由于对职务犯罪行为的判断都有一定的量和质的标准。这些标准构成了追究违法违纪责任的起点。但我们知道，公职人员行为规范的底线往往高于这一基点。导致职务犯罪所带来的利益仍然很大，风险却很小，惩处的数量和实际职务犯罪人数来讲还是相对较小，绝大多数腐败分子在取得了巨大的实质利益后，仍能安全“着陆”，大大降低了打击的效果。