共犯处罚根据论（二）

　　三、共犯的处罚根据与共犯与身份的处理

　　关于共犯与身份的理论，主要是为了解决两个问题：一是非身份者与身份者共同犯罪时，应如何处理；二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时，对非身份者应如何科处刑罚。[66]就第一个问题而言，包括两种情况：一是非身份者加功于（即教唆、帮助）真正身份犯时，非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯（即教唆犯、帮助犯）？例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员能否构成受贿罪的教唆犯？二是，真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时，双方如何定罪处罚？例如，公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的，双方是作为教唆犯、帮助犯，还是作为正犯、帮助犯，或者间接正犯、帮助犯，抑或作无罪处理？就第二个问题而言，既包括定罪的问题也包括科刑的问题，因为定罪是科刑的前提。例如，律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的，对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪，还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯？反过来，一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的，一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯，还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯？

　　共犯与身份的问题，许多国家的刑法典都有明文规定。例如，日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”[67]德国刑法典第28条第第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或者帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”[68]

　　尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定，但在理论上争论十分激烈，以至于相关可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定，理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的，非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚，尽管有个别学者持否定观点，但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为，“在缺乏明文规定的情况下，非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。……笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后，总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识，它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。”[69]在否定说看来，由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定，肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说，平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的，也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为，“刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外，一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[70]笔者支持肯定说。

　　否定说的杀手锏就是法无明文规定，由此看来，我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时，还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为，上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。

　　主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论，说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为，不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的，无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫“堕落”而陷入罪责与刑罚，是“制造了”贪污腐败分子，所以，妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论，妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿，显然属于致使丈夫实施违法行为，所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。

　　因果共犯论中的修正惹起说，由于坚持绝对的违法的连带性，所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，不会存在疑问。

　　对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断，共犯不是因为正犯行为违法而违法，而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上，纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的，例如，德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidh？user就曾认为，“在特别义务（Sonderpflicht）的侵害作为不法构成要件的本质的场合，不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢？不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”[71]我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说，不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述，正是在身份犯问题的处理上，纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定，于是对自己的观点进行修正，“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束，也就是说，非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害，身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”[72]

　　笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢？由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时，部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张，德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯，另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国地区于2005年全面修订原“刑法”（即1935年民国刑法典）时，于现行“刑法”第31条第1项明文规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定，但其改正刑法草案第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻刑罚。”

　　混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据，但对于共犯与身份具体问题的处理，还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。

　　日本学者在对于该条两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：

　　第一种观点认为，第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。[73]这种观点受到的批判是：一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离。例如，非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪与科刑相分离。[74]

　　第二种观点认为，第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。[75]这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是，这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区分的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（日本刑法第252条）可以理解为，是作为“基于委托物的占有者”这种身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[76]

　　第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定，第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外，第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪，而没有身份的人因为违法身份的连带作用，这本身在文言上就是有矛盾的。[77]

　　第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用，第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带发挥作用的违法身份与个别发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。[78]

　　关于日本判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：

　　（一）赌博罪与常习赌博罪[79] 赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时，可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯（大连判大3.5.18录20.932）。但也有判例认为，非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时，常习者构成常习赌博罪，但非常习者只成立赌博罪，并适用赌博罪的法定刑（大判大2.3.18刑录19.353）。反过来，赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时，判例当初认为是赌博罪的从犯（大判大3.3.10录20.266），之后改变态度认为是常习赌博罪的从犯（大连判大3.5.18录20.932）。

　　（二）杀人罪与杀害尊亲属罪[80] 甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯（大判大12.3.23集2.254）。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处（大判大7.7.2新闻1460.23）。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚（最判昭31.5.24刑集10.5.734）。

　　（三）侵占罪与业务上侵占罪[81] 业务上的占有者甲和非基于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪（252条）的法定刑对乙科刑（大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073）。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第1项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚（大判明44.8.25刑录17.1510）。

　　本文认为，关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此这种主张难以得到支持。

　　关于第二种观点，即通说和判例所主张的第65条的1、2项分别是关于真正身份犯（构成的身份犯）和不真正身份犯（加减的身份犯）的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成（指单独正犯而言），从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，笔者认为第二种观点也不能得到支持。

　　关于第三种观点，尽管提出了违法身份与责任身份的概念，但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据，但违法身份与责任身份的分类于我们有一定的借鉴意义。

　　笔者基本赞同第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，[82]因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯；而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻处罚。违法身份者教唆、帮助责任身份者实施犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的共犯，责任身份者构成自身犯罪的正犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，[83]在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。例如，在日本刑法中，由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪，因此，赌博的常习者只能属于责任身份；同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么，违法身份是指哪些呢？笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为如此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。[84]

　　笔者原则上承认违法身份与责任身份的划分，但同时针对国内学者争议颇大公司人员伙同被委派到公司里的国家工作人员贪污、受贿的共犯罪名的确定与处罚问题，提出加减的违法身份一概念。所谓加减的违法身份，是指这种身份相对于没有这种身份根本就不构成犯罪而言，这种身份属于违法身份，同时，在都具有一定的身份共同犯罪时这种身份又是影响法定刑轻重的因素，故又属于加减的身份。例如，公司人员受贿的，相对于不具有任何身份的人来说，公司人员的身份属于违法身份。但相对于国家工作人员来说，公司人员的身份又属于责任身份，因为法定刑明显不同。笔者下面以公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿为例说明加减的违法身份，以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份。

　　（一）公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的定罪处罚

　　公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，最高人民法院主张按照主犯的性质确定共同犯罪的罪名，刑法理论界代表性的学说有“分别定罪说”[85] 、“实行行为决定犯罪性质说”[86]、“主犯行为性质决定说”[87]、“依有身份者之行为性质定罪说”[88] 、“为主职权行为确定共犯性质说”[89]、“核心角色说”[90] 。笔者认为，“实行行为决定犯罪性质说”具有一定的合理性，同时，在双方实施了实行行为时，应当分别定罪。主张按照实行行为对应的罪名作为共同犯罪的罪名，强调的是加减的违法身份的违法身份的一面，主张在共同实施实行行为时分别定罪强调的是责任身份的一面。但考虑到行为第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的明文规定，在共同实施实行行为时，因完全属于“伙同贪污”，故只能以贪污罪统一定罪处罚。在共同实施受贿的实行行为的情况下，因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，所以能够分别定罪。

　　（二）以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份的定罪与处罚

　　如前所述，笔者主张将不具有某种特定的身份不仅不能构成该种犯罪的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯的这种身份看作违法身份；相反，若不具有某种特定身份只是不能构成该种犯罪的正犯，但能构成其他犯罪的正犯的，这种身份就属于责任身份。此外，就不具有特定违法身份的非身份者而言，应作为该种犯罪的共犯定罪，但要在法定刑的限度内酌情从轻处罚。依此原则，笔者认为，妨害司法罪中第305条的伪证罪、第313条的拒不执行判决、裁定罪、第315条的破坏监管秩序罪以及第316条的脱逃罪的主体，均属于违法身份。而第306条的辩护人毁灭证据罪中的辩护人则属于责任身份。下面进行具体分析：

　　1、辩护人指使他人作伪证的

　　伪证罪中的证人是一种违法身份，因此非证人教唆或者帮助证人作伪证的，都应作为伪证罪的共犯处理，以伪证罪定罪处刑，只是对于非证人而言，处刑上应酌量从轻。问题是，辩护人指使证人作伪证的，由于可以认为是辩护人妨害作证罪构成要件中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，这样，辩护人指使他人作伪证的行为，一方面属于伪证罪的教唆行为，另一方面又属于辩护人妨害作证罪的正犯即实行行为，在这种情形下，是按照伪证罪的教唆犯定罪处罚，还是按照辩护人妨害作证罪的正犯定罪处罚？笔者认为，第306条的辩护人妨害作证罪中的指使行为，本属教唆行为，但立法者将这种教唆行为“正犯化”了，这时应该按照想象竞合的“从一重”处罚原则处理。尽管伪证罪和辩护人妨害作证罪的法定刑一样，上述情形既可能作为伪证罪的教唆犯定罪处刑，也可能作为辩护人妨害作证罪的正犯定罪处刑，但为了不至于使辩护人妨害作证罪的条文落空，而且若以伪证罪的教唆犯处理，还可能被酌情从轻处罚，或许立法者就是为了防止按伪证罪的教唆犯处罚可能不能做到罪刑相适应而另设辩护人妨害作证罪的条文，因此，笔者主张对指使他人作伪证的辩护人，以辩护人妨害作证罪定罪处罚。

　　2、一般人指使证人作伪证的

　　同样，刑法第307条妨害作证罪也将指使证人作伪证的本属伪证罪的教唆行为“正犯化”了，因此，指使他人作伪证的，既属于伪证罪的教唆行为，又属于妨害作证罪的正犯行为，按照想象竞合“从一重”进行处理。伪证罪和妨害作证罪的法定刑一样，为避免作为伪证罪的共犯处理所可能导致的从轻处罚，故应以妨害作证罪的正犯定罪处刑。

　　3、辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的

　　由于笔者主张第306条中的辩护人是一种责任身份，按照责任身份的原理，辩护人尽管和他人构成其所教唆的犯罪的共犯，但辩护人仍按照自身身份所对应的罪名定罪处刑。因此，辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的，被指使者按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

　　4、他人指使辩护人毁灭证据或者帮助当事人毁灭证据的

　　由于辩护人是一种责任身份，因此，不具有此责任身份的他人按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照第306条辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

　　四、简单

　　正犯通过自己的行为直接侵犯法益而受到处罚，共犯没有直接侵犯法益为何也要受到处罚？这就是共犯的处罚根据论所要回答的问题。关于共犯的处罚根据，现在得到多数学者支持的一种分类是责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论，在因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚。责任共犯论的缺陷在于：坚持极端从属性说；坚持人的不法论；不能为未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性找到合理的根据。违法共犯论的缺陷在于：坚持人的不法论；坚持绝对的违法的连带性；不能为未遂的教唆与必要的共犯不可罚性找到合理的根据。责任共犯论与违法共犯论都是从人的不法论的角度说明共犯的处罚根据，有违刑法的目的是保护法益的刑法基本立场，因而几乎不再有支持者。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯间接地共同侵犯法益。正犯是直接侵犯法益，共犯是间接侵犯法益，共犯与正犯没有质的不同，只有量的不同，只是在侵犯法益的方式上不同。因果共犯论由于契合了刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，已经成为刑法理论的通说。因果共犯论内部的纯粹惹起说认为，共犯是通过自己行为侵犯法益而获得违法性，而不是从正犯行为中导出违法性，即坚持违法判断的独立性。由于坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。纯粹惹起说的长处在于能够合理说明未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性，但致命缺陷有二：一是，不能说明非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性；二是，由于肯定没有正犯的共犯，即便正犯行为不该当构成要件或者不具有该当构成要件的违法性，也能处罚共犯，致使构成要件的定型性荡然无存，从而背离了罪刑法定原则。修正惹起说由于坚持彻底的违法的连带性，既否认没有共犯的正犯又否认没有正犯的共犯，致使未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性不能得到合理的说明。纯粹惹起说与修正惹起说现在已成为德、日的少数说。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既部分承认违法的连带性又部分承认违法的相对性，虽然否定没有正犯的共犯，但肯定没有共犯的正犯。其处罚范围宽严有度，而且能够为未遂的教唆、必要的共犯及共犯与身份等问题的处理进行合理的说明，故不仅得到理论的支持，而且在立法上也有所反映，已经成为今日德国、日本的多数说。

　　责任共犯论、违法共犯论与修正惹起说都不能为必要的共犯的不可罚性找到合理的根据，纯粹惹起说和混合惹起说能够合理说明必要的共犯的不可罚性的问题。立法者意思说具有一定的合理性，但缺陷在于不明确。实质说具有相当的合理性。但无论哪种学说都不能代替必要的共犯的可罚与否的具体判断。适用必要共犯理论的前提是合理划定必要的共犯的范围。关于共犯与身份的处理，有学者以我国现行刑法缺乏明文规定为由提出非公务员不能构成贪污、受贿罪的共犯，这是纯粹惹起说立场下的结论，有违共犯的基本理论，不能予以支持。考虑到我国共犯与身份要解决的现实问题，笔者提出公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，公司人员与国家工作人员的身份属于加减的违法身份，原则上应以实行犯对应的罪名定罪处罚，在共同实施实行行为时分别定罪。但在共同实施贪污行为时，由于刑法第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员与国家工作人员均以贪污罪定罪，同时，对公司人员酌情从轻处罚。由于受贿罪没有类似的规定，在公司人员伙同国家工作人员共同实施受贿的实行行为时，分别以公司人员受贿罪、受贿罪定罪处罚。在其他情况下共犯与身份的处理，原则上只须分清违法身份与责任身份，按照违法身份统一定罪，责任身份分别定罪的原则进行处理即可。因此，辩护人教唆他人帮助当事人毁灭证据的，辩护人以306条的辩护人毁灭证据罪定罪处罚，被教唆人按照第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚。一般人教唆辩护人帮助当事人毁灭证据的，一般人以第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚，辩护人以第306条辩护人毁灭证据罪定罪处罚。

　　【注释】

　　[1] 参见（日）参见香川达夫著：《共犯处罚の根据》，成文堂1988年版，第3-4页；（日）山口厚编著：《クロ—ズァップ刑法总论》，成文堂2003年版，第232页。

　　[2] 参见（日）大越义久著：《共犯の处罚根据》，青林书院1980年版，第68页以下。

　　[3] 参见（日）川端博著：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第506页。

　　[4] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第759-760页。

　　[5] 参见（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版；第294页以下；（日）胜亦藤彦著：《刑法》，法学书院2006年版，第280以下；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第301页以下；（日）山中敬一著：《ロ—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年版，第354页以下；（日）大岛一泰著：《刑法总论讲义》，信山社2004年版，第422页以下；（日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆」の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514页以下；（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559页以下；等等。

　　[6] 以上参见（德）H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S. 254；（德） Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, A., Ⅰ, 2. Aufl., 1986,S. 32；（日）江家义男著：《刑法（总论）》，千仓书房1952年版，第190页；（日）庄子邦雄著：《刑法总论》，青林书院新社1969年版，第712页以下。.

　　[7] （德）Cramer=Sch?nke=Schr?der, Kommentar, Vorbem., §25, Rdnr., 20.

　　[8] （日）今上益雄著：《解说刑法》（5订版），住宅新报社2005年版，第93页。

　　[9] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第299页。

　　[10] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559-560页。

　　[11] （日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第282页。

　　[12] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第86页。

　　[13] 参见张明楷著：《法益初论》，政法大学出版社2000年版，第3页。

　　[14] （日）佐伯仁志：“共犯论（1）”，载《法学教室》2006年第2期（总第305号），第52页。

　　[15] 参见（日）前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第409页。

　　[16] 陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第221页。

　　[17] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等出版社2007年版，第194页。

　　[18] 杨金彪：“责任共犯论批判”，载2006年第6期《》， 第89页。

　　[19] 《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。

　　[20] 参见（日）佐伯仁志：“共犯论（2）”，载2006年第3期（总第306号）《法学教室》，第43页。

　　[21] 以上参见（德）Less, Der Unrechtscharakter der Anstifttung, ZStW, 69, 1957, S. 47; （德）Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 115; Stefan Trechsel , Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 13ff; （日）川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第498-499页；（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第275页；（日）佐久间修著：《刑法讲义（总论》，成文堂1997年版，第341-342页；（日）冈野光雄著：《刑法要说总论》，成文堂2001年版，第280页；等等。

　　[22] （日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆」の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514-515页。

　　[23] 参见（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第314-315页。

　　[24] （日）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第255页。

　　[25] 参见（日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第165页。

　　[26] （日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

　　[27] 参见（德）Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, band Ⅱ, 2003, S. 129ff; （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第315-316页。

　　[28] 以上参见（德）Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; （德）Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; （日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第763页以下；（日）葛原力三：“共犯の处罚根据と处罚限界”载《法学教室》2004年第2期（总第281号），第63页以下，第282号第68页以下。

　　[29] （日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第298页。

　　[30] （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第316页。

　　[31] （日）丰田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。

　　[32] （日）照沼亮介：“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第573页。

　　[33] （日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第306-307页。

　　[34] （日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第87页。

　　[35] 以上参见（德）Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts ,Allgemeiner Teil.,5. Aufl., 1996,S. 684; （德）Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 680；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第307-309页；（日）崛内捷三著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2004年版第266页。

　　[36] （德）Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.370ff.

　　[37] （日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第315页。

　　[38] （德）Claus Roxin, LK, Vor §26 Rdn. 16.

　　[39] 以上参见（德）Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff; （德）Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde, GA, 1971, S.1; （德）Otto,Straflose Teilnahme ?, Festschr. F. Lange, 1976, S. 203ff; （德）Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil., Ⅰ, 3. Aufl., 1981,S. 239ff; （德）Samson, Rudolphi-Samson-Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. Ⅰ Allgemeiner Teil., 2. Aufl., 1977, Vor §26 Rdn. 14; （日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第161页；（日）齐藤诚二：“共犯の处罚の根据についての管见”，载下村古稀《刑事法学の新动向.上》，成文堂1995年版，第25页；（日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第316-319页；（日）昭沼亮介著：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第171-174页；（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第283-284页；（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第300页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第317页，等等。

　　[40] 当然，对于教唆他人进行聚众斗殴的人，也有可能被评价为聚众斗殴罪的首要分子，问题只是在于如何认定首要分子。

　　[41] 以上参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第297-298页；（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅰ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2001年版，第309-340页。

　　[42] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第47页。

　　[43] 张明楷：“刑事立法的方向”，载2006年第4期《中国法学》，第26页。

　　[44] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第22页以下。

　　[45] （德）H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S.260f.

　　[46] （德）Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 123;

　　[47] （德）Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 668f.

　　[48] 以上参见（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅱ【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2002年版，第357-358页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第351以下。

　　[49] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各伦》（第三版），创文社1990年版，第90页；大冢仁著：《刑法概说（各伦）》（第三版），有斐阁1996年版，第601页。

　　[50] 参见（日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第541-542页；木村光江著：《演习刑法》，东京发大学出版会2003年版，第372页。

　　[51] 参见（日）木村龟二著：《刑法各论》，有斐阁1957年版，第314页。

　　[52] 参见（日）大谷实著：《新版刑法讲义各论》，成文堂2002年版，第589页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第344页；西田典之著：《刑法各论》（第二版），弘文堂2002年版，第452页；林干人著：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第460页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第258页；山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第583页。

　　[53] 大判昭和8.10.18刑集12卷1820页、最决昭和35.7.18刑集14卷9号、最决昭和60.7.3判时1173号151页、最决昭和40.9.16刑集19卷6号679页。

　　[54] （日）西田典之著：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第423页。

　　[55] （日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第346页。

　　[56] 大判明治42.8.10刑录15辑1083页、大判昭和11.11.21刑集15卷1501页、最决昭和18.10.19刑集7卷10号1945页、最决昭和32.4.30刑集11卷4号1502页。

　　[57] 参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第104页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第290页；大冢仁著：《刑法概说（各论）》（第3版），有斐阁1996年版，第610页；中森喜彦著：《刑法各论》（第2版），有斐阁1996年版，第324页；曾根威彦著：《刑法各论》（第3版），弘文堂2001年版，第305页；前田雅英著：《刑法各论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，第475页；山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第592页。

　　[58] 参见（日）西田典之著：《刑法各论》（第2版，弘文堂2002年版，第461页；冈野光雄著：《刑法要说各论》（第4版），成文堂2003年版，第346页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第352页；大谷实著：《新版刑法讲义各论》（第3版），成文堂2000年版，第604页。

　　[59] 参见（日）武藤真朗：《司法に对する罪と共犯》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第247页。

　　[60] 张明楷著：《论妨害作证罪》，载2007年第8期《人民检察》， 第22页。

　　[61] 刘杰：“帮助毁灭、伪造证据罪若干问题研究”，载2004年第3期《中国人民公安大学学报》，第66页。

　　[62] 参见（日）山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第574页。

　　[63] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页。

　　[64] 张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第23页。

　　[65] 张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第762页。

　　[66] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第331页。

　　[67] 《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。

　　[68] 《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。

　　[69] 杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载2005年第5期《华东正犯学院学报》，第32-33页。

　　[70] 张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第37页。

　　[71]（德）Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 1. Aufl., 1970, S. 438.

　　[72]（德）Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S.137.

　　[73] 参见（日）大冢仁著：《刑法入门》（第四版），有斐阁2003年版，第140-141页。

　　[74] 参见（日）井田良：《共犯と身份》，载2001年第12期《法学教室》，第27页。

　　[75] 参见（日）萩原滋著：《刑法概要（总论）》，成文堂2002年初版，第184页。

　　[76] 参见（日）西田典之著：《新版共犯と身份》，成文堂2003年新版，第131以下。

　　[77] 参见（日）山中敬一著：《刑法总论（II）》，成文堂1999年出版，第868页。

　　[78] 参见（日）山口厚：《共犯论》，载《法学教室》，2000.11—No.242，第99-101页。

　　[79] 日本刑法典第185条赌博罪规定：“赌博的，处五十万元以下罚金或者科料。但以供一时娱乐之物进行赌博的，不在此限。”第186条常习赌博罪规定：“常习赌博的，处三年以下惩役。”见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第58-59页。

　　[80] 日本刑法典第199条杀人罪规定：“杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。”第200条的杀害尊亲属罪已被删除。见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第64页。

　　[81] 日本刑法典第252条侵占罪规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。”第253条规定：“侵占在业务上由自己占有的他人的财物的，处十年以下惩役。” 见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第80页。

　　[82] 参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第329以下。

　　[83] 关于部分犯罪共同说，张明楷教授认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪（不成立数罪）。

　　[84] 参见（日本）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第69页。

　　[85] 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第354-365页。

　　[86] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582-584页。

　　[87] 参见樊风林、宋涛：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国公安大学出版社1994年版，第245页。

　　[88] 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第299-303页。

　　[89] 参见赵秉志：《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，马克昌、莫洪县主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第129页。

　　[90] 参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第354页。