论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成

　　另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，“司法院大法官会议”作出“释字第293号解释”，第一次提出隐私权概念。2000年，就“刑法”第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与“宪法”第11条保护的言论自由案件，“司法院大法官会议”作出“释字第509号解释”，第一次从“宪法”第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受“宪法”保护的基本权利。2004年，就“三一九枪击事件真相调查特别委员会条例”赋予调查委员会调查陈水扁与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合“宪法”问题上，“司法院大法官会议”作出“释字第585号解释”，认为隐私权虽非“宪法”明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，“司法院大法官会议”作出“释字第603号解释”，在“释字第585号”保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的“资料保护的大宪章”。[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。正如立法会在出版该册法律时所指出的，“最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。”[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57]（二）域外宪法文本中的佐证有法国学者认为“欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法”。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利宪章》。该宪章第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于宪章的自由篇内容中。随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。

　　首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于“私生活的保护权”在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定；1949年至1957年间，10部宪法有8部规定；1958年至1966年，42部宪法中有30部规定；1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定；1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比“私生活的保护”这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕（包括受到公正审判，无罪推定等）（90.9%）、良心自由与宗教自由（88.2%）表达自由（87.3%）、结社与集会自由（86.4%）、平等保护（83.6%）。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究发布的《隐私与人格———全球隐私权法律及发展调查报告》（2004）的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的“居住自由”、“秘密通讯”，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。

　　四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。

【注释】
[1]马剑银：《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。
[2][德]罗伯特•阿列克西：《论宪法权利的构造》，张龑译，《法学家》2009 年第 5 期。
[3][10]童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。
[4]李震山：《多元、宽容与人权保障———以宪法未列举权之保障为中心》，台北元照出版有限公司 2007 年版，第66 页。
[5]汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 5 期。
[6]参见[德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第二章。
[7][德]卡尔•恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第 13 页，转引自[德]罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 283 页。
[8]可参阅舒国滢教授翻译阿列克西的《法律论证理论》一书的代译序内容，另外从阿列克西教授的《论宪法权利的构造》一文中也可以感受其欲走出困境的强烈意愿。
[9]周刚志：《中国宪法学如何超越“明希豪森困境”》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。
[11]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社 1996 年版，第 163 页。
[12]孔令望：《新宪法保障公民的人格尊严不受侵犯》，《法学》1982 年第 12 期。
[13]林来梵：《人的尊严与人格尊严—兼论我国宪法第 38 条的解释方案》，《浙江社会科学》2008 年第 3 期。
[14][19]林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。
[15][20]石毕凡：《作为基本权利的人格尊严及其规范意涵———以“卖淫女示众事件”为例》，《现代法学》2008 年第 5期。
[16]谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严———兼与林来梵教授商榷》，《政法论坛》2010 年第 4 期。
[17]韩德强：《论人的尊严—法学视角下人的尊严理论的诠释》，法律出版社 2009 年版，第 237 页。
[18][23]刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，《中国法学》2007 年第 1 期。
[21]参见翁岳生：《资讯立法之研究》，台北三民书局 1987 年版，第 39 页。
[22]参见萧文生译：《关于〈一九八三年人口普查法〉之判决》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），“司法院”司法周刊杂志社 1990 年印行，第 324-325 页。
[24][25][26][美]麦迪逊：《辩论—美国制宪会议记录》（下），尹宣译，辽宁教育出版社 2003 年版，第 771-773 页，第 866页，第 847 页。
[27][30][31][美]约翰•哈特•伊利：《民主与不信任———司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011 年版，第 35页，第 41 页，第 34 页。
[28]郭春镇：《从“限制权力”至“未列举权利”———时代变迁中的〈美国联邦法第九修正案〉》，《环球法律评论》2010年第 2 期。
[29][美]阿丽塔•L•艾伦、理查德•C•托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社 2004 年版，第 30 页。
[32]如通过 1905 年洛克纳诉纽约州案推定了“契约自由”为第 14 条修正案中自由的一部分。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻，认为“缔结契约双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一方时，政府应有权加以干涉”。
[33]张源泉：《德国之信息自决权》，载《第四届全国公法学博士生论坛论文集（2009 年）》，第 39 页。
[34][38][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社 2006 年版，第 103-104 页，第 107 页。
[35][日]佐藤幸治：《隐私权（公法层面）的宪法论之考察》，转引自葛虹：《政府巨型数据库与隐私权保护—日本“住基网络诉讼”的启示》，《法学》2010 年第 10 期。
[36][37][日]阿部照哉等：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 101 页，第 103 页。
[39]林来梵、季彥敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005 年第 4 期。
[40][43]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004 年第 4 期。
[41]张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011 年第 1 期。
[42]秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学 2009 年博士学位论文，第 55-61 页。
[44]周汉华：《个人信息保护：公民的一项基本权利》，《人民法院报》2005 年 3 月 21 日。
[45]如张军：《宪法隐私权研究》，中国社会科学出版社 2007 年；王秀哲：《隐私权的宪法保护》，社会科学文献出版社 2007 年版；屠振宇：《宪法隐私权研究》，法律出版社 2008 年版。
[46]有学者论证住宅权为宪法基本权利时提出“超越宪法文本的未列举权”这一观点。参见孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立—以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，《法制与社会发展》2009 年第 5期。
[47]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社 2009 年版，第 171 页。
[48]参见徐亮：《论隐私权》，武汉大学 2005 年博士学位论文，第 19 页。
[49][61]参见孔令杰：《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社 2009 年版，第 118-123 页，附录四之第 333-344页。
[50]参见徐正戎：《“户籍法第八条捺指纹规定”释宪鉴定意见》，《台湾本土法学》2005 年总第 75 期。
[51]朱国斌：《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法实践》，《法学评论》1999 年第 3 期。
[52][53]参见黄昭元：《无指纹则无身份？》，载《民主•人权•正义》（苏俊雄教授七秩序华诞祝寿论文集），台北元照出版有限公司 2005 年版，第 497-498 页，第 499-500 页。
[54]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（三）》之隐私权（中），《台湾本土法学》2007 年总第 97 期。
[55]《理由陈述》，http://www.al.gov.mo/lei/leis/2005/08-2005/cn.htm，2011 年 8 月 9 日访问。
[56]http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=25502&PageLang=C，2011 年 8 月 9 日访问。
[57]孙平：《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》，《法学》2007 年第 7 期。
[58]Christopher Kuner：《欧盟的隐私和数据保护》，温珍奎译，载周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社 2006 年版，第 28 页。
[59]周汉华：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社 2006 年，第 48-51 页。
[60][荷]亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐：《成文宪法———通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社 2007 年版，第 222-224 页（数据内容由笔者根据该著作第 224 页的表格整理而成）。