论国家义务的基本内涵

      三、国家义务的基本类型
      国家所负的保障义务应如何归类存在着不同的见解。德国学者有将保障义务作以下的分类[21]135。其一，刑法上的保障：以联邦宪法法院禁止任意堕胎的判决为例；其二，警察法上的保障：指妨碍公安及他人的行为，应依警察法加以干预；其三，外交上的保障：指本国国民受外国侵害时，国家应采取外交上保护措施；其四，面对团体保障个人：指保障个人的自由参与或退出宗教、政党等团体。这种说法其实与基本权没有关系，制裁犯罪、维护治安自有国家以来即有此功能，无待基本权理论出现；又对本国国民给予外交保护是国际法上早已存在的原则，甚至在成文宪法出现之前。另有学者从保障的必要和受保障的内容进行分类。第一类：生命及健康在宪法有极高的价值，若受威胁，国家应予保障；第二类：科技发达出现新的产品及生产过程，这些也造成对人类的危险，国家有防止及监控的义务；第三类：国家的建制对外应尽其重要的社会机能，对内应使相互冲突和竞争的利害关系者得予共存；第四类：社会建制即各种社会团体，他们的存在与基本权的享有息息相关，当它们不能以本身的力量维持存续时，国家便有保障他们的义务；第五类：在私法领域，弱者的基本权面对强者时，根本毫无机会可言时，国家有义务对弱者加以保障。[21]135-136本文在参考借鉴情形下，拟从三个层面试图对国家义务予以分类阐释。
      （一）禁止义务、安全义务与风险义务
      台湾地区学者吴庚从逻辑论证观点提出将国家义务分成三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。[21]136-137他认为，在保障义务的语境下，国家所负首要的义务就是禁止义务。生活中常发生的公权力侵害人权的违法行为，国家当有加以禁止的义务。对于第三人侵害人权的行为，国家当然也有义务予以禁止。不过禁止义务会出现过度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法规或行政措施超过必要程度，不符比例原则。至于不足禁止指应禁止或不禁止，或虽禁止但其程度显然不足而言。总之，两者主要都是对立法者的要求，对侵害基本权的行为不得过度禁止，对基本权受害者其保障则不应不足，过犹不及。安全义务在此处专指保护个人不受第三人违法侵害而言。这项义务，原则上是以一般国民为对象而非个人，保护制度及相关措施基本上是立法者自由形成的事项。个人主张权利受害，请求主管机关予以保障，则应视个案而定。风险义务，对现代社会因合法行为所产生的风险，诸如科技装置所造成的普遍性危险等，国家也有保障的义务。以上三种义务中，禁止义务及安全义务既针对国家本身的侵害行为而言，也包括第三人对基本权侵害的防御。至于主张保障义务也及于天然灾害者，只能归类为第三种风险义务。
      （二）积极义务与消极义务
      一般认为，公民权利和政治权利的重点在于免于来自国家的干涉，而经济、社会和文化权利主要来自国家的积极介入。因此，前者产生的是所谓的消极义务，而后者产生的是所谓的积极义务。两公约在相应的实施要求上也有所差异，比如，规定前一种权利的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有权……”或者“人人不得……”；而关于后一种权利的《经济、社会和文化权利国际公约》则规定“本公约缔约国承认……”或者“本公约缔约国承担保证……”。
      其实，对于一项具体的权利来说，国家的积极义务和消极义务是同等重要的。公民权利和政治权利并不仅仅意味着国家的消极义务，它同时要求缔约国采取积极的立法和政策措施。这种认识在人权法中已经比较普遍。欧洲人权法院早在上个世纪70年代就明确指出，此类权利不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，要有效地保障自由权就需要有来自国家的积极措施。在1979年的马克斯案件(Marcks Case)中，法院认定《欧洲人权公约》第8条规定的尊重私生活和家庭生活权利的基本目的在于排除公共权力的干涉，同时判定，对家庭生活的有效尊重包含着积极义务。[22]而且，在爱利案件(Airey Case)中，欧洲人权法院也作出了同样的判定。该案件中，受害者因为贫穷不能享受律师帮助，不得不放弃在国内的诉讼。法院认为，从宗旨上说，《欧洲人权公约》所规定的“不是作为理论或空想上的权利，而是实际并且存在有效保障的权利”，进而要求缔约国通过法律扶助制度来确保对法院的有效利用。[23]
      自由权和社会权的相对性，也表现为自由权的实现需要有国家的积极行为。这一点在管理国家机关的人才训练、教育和机构性配备不充分的国家表现得尤其明显。自由权的保障仅仅通过抑制国家权力就能实现，这种认识实际上只在配备齐了一定程度的国家机关的场合下才成立，在尚没有达到这一程度的国家里，自由权仅仅作为一种消极性权利却是无法实现。[24]210自由权公约委员会要求缔约国为确保公约所规定的对其领域内并且属其管辖下的个人的权利，不仅要求缔约国自我克制国家权力的恣意行使，还要求采取积极纠正措施等积极行为。如，对生命的权利，委员会在其一般性意见中指出，对“生命的固有权利”这一表现不能作限制性理解。并且，委员会认为，缔约国应为减少婴儿死亡率、提高平均寿命采取一切可能的措施。再如，欧洲人权法院早在上世纪70年代就明确指出，自由权不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，而是需要国家的积极措施。
      随着人权诉求的变迁，国家义务的内容发生了变化，保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡·胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极义务，同时亦负有消极义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进、积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化，客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。
      （三）尊重义务、保护义务、满足或确保义务、促进义务
      自由权和社会权具有相对性已逐渐得到承认。以这种趋向为背景，在理论上，也开始出现了取代将人权区别为自由权和社会权这一传统式分类的新的分类。有人将国家的人权义务分类为以下四个方面：尊重的义务、保护的义务、满足或确保的义务、促进的义务。爱德和凡·胡佛等的见解就是典型代表。依这些见解，尊重的义务是指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。这些义务在性质上并不互相排斥，各种人权义务尽管程度上存在差异，但都是权利的一个侧面，而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。[24]210
      在传统的理解上，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调了满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性质实现所负义务的复合性特征。的确，对于具体的人权，某种特征可能更为突出，而其他侧面则可能表现得不明显，但这是一个应该因具体的人权进行探讨的问题，而不是一个能通过对自由权和社会权作范畴性区别来解决的问题。[25]103-109
      以上这些分类不是经过严密的理论探讨之后而作出的分类，这些分类在将来能否一般化，或新的分类中哪一种分类最适当，对这一问题，现在应该注意避免作出互相排斥性的判断。对新的分类中哪种类型化最为适当，应该在认定社会权和自由权的差异具有相对性的基础上，通过对个别的、具体的人权分析的积累来作出判断。关于这一点应该注意，对上述德国宪法法院和欧洲人权法院在判决中非常广泛地承认了国家的积极义务，有人提出反对理论并认为，如果国家的消极义务和积极义务的相对化能有助于扩大司法审查，那么这种相对化就孕育着一种危险，它可能将本来属于根据民主主义原则选出的立法机关的政策判断委任给司法机关。这种批判，在针对德国宪法法院和美国联邦法院所表现的司法积极主义，其中特别是针对将社会政策积极地服从于司法审查的主张时，早已有人提出过。相反，如果国家的消极义务和积极义务的相对化，以立法裁量论的形式制约司法机关的违宪和违法审查的话，那么发达国家通过长期努力所构筑起的“作为人权保障堡垒”的司法机关的意义就可能受到巨大损害。在司法机关的自我抑制相当过分的国家，这种现象具有现实的危险性。[24]221-222不过，对“作为人权保障堡垒的司法机关”这一定性本身，有必要对其作为一般理论的妥当性提出疑问，也有必要对其根源进行再探讨。而且，司法机关、立法机关和行政机关之间适当的权力分配问题，不仅应该从国家的积极义务和消极义务这一角度，而应该将其作为21世纪国家的存在方式的问题进行综合性的探讨。
 
 
 
注释:
      [1]彭诚信，邹潇.义务观念的现代理解[J].学习与探索，2005(5).
      [2]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991.
      [3]Michael Freeden.权利[M].孙嘉明，袁建华，译.台北：桂冠出版社，1998.
      [4]青木昌彦.比较制度分析[M].周黎安，译.上海：上海远东出版社，2001.
      [5]辛格.实用主义、权利和民主[M].王守昌，等，译.上海：上海译文出版社，2001.
      [6]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（上卷）[M].郭大力，等，译.北京：商务印书馆，1994.
      [7]戴维·朗西曼.国家的概念：一种想象的主权[M]//昆廷·斯金纳，博·斯特拉思.国家与公民.彭利平，译.上海：华东师范大学出版社，2005.
      [8]马丁·范·格尔德伦.近代早期欧洲国家及其竞争对手[M]／／昆廷·斯金纳，博·斯特拉思.国家与公民.彭利平，译.上海：华东师范大学出版社，2005.
      [9]托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选[M].马清槐，译.北京：商务印书馆，1963.
      [10]凯尔森.布尔什维主义的政治理论[M].吴恩裕，译.北京：商务印书馆，1962.
      [11]亨廷顿.变革社会中的政治秩序[M].李盛平，译.上海：华夏出版社，1988.
      [12]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984.
      [13]路易斯·亨金.权利的时代[M].信春鹰，等，译.北京：知识出版社，1997.
      [14]范伯格.自由、权利和社会正义——现代社会哲学[M].王守昌，等，译.贵阳：贵州人民出版社，1998.
      [15]董云虎，刘武萍.世界人权约法总览[M].成都：四川人民出版社，1990.
      [16]叶蓬.道德义务的他律性和自律性论纲[J].齐鲁学刊，1995(2).
      [17]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.
      [18]马基雅维利.君主论[M].潘汉典，译.北京：商务印书馆，1985.
      [19]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1982.
      [20]罗伯斯庇尔.革命和法制审判[M].赵涵舆，译.北京：商务印书馆，1979.
      [21]吴庚.宪法的解释与适用[M].台北：三民书局，2004.
      [22]Eur. Court H.R[J].Marcks Case, Judgment of 13 June 1979, Series A no.31, para, 31(pp.15).
      [23]Eur. court H.R[J].Airye Case, Judgment of 9 October 1979，Serise A no.32.para, 24(pp.12-14)，para.26，ibid,pp.14,15.
      [24]大沼保昭.人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2003.
      [25]G. Hoof. The Legal Nature of Economic, Social and Cultrural Rights [M]. P. Alston and K. Tomasevski, eds., supra n. 44.