行政事实行为的可诉性研究

    二、解决行政事实行为可诉性问题的理据探讨

     （一）笔者认为：行政事实行为可诉性在现行法中已获确认，具有实然性。

    1、现行我国行政诉讼法体系，经过不断完善，除明确列举排除外，已经以概括方式确定行政行为为受案范围。

    笔者以《一览表》形式，表明我国行政诉讼法体系就受案范围规定的发展完善简况——

     名称 施行日期 受案范围摘要

    《行政诉讼法》 1990年10月1日 表达为“具体行政行为”，该法第11条列举8项受理范围，及“其他行政案件”，第12条列举法院不予受理的案件。

    《国家赔偿法》 1995年1月1日 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”

    最高院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 1997年4月29日 对《国家赔偿法》规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为；非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失的；均为受案范围。

    最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 2000年3月11日 第一条第一款表达为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。第二款采用列举方式规定法院不予受理的案件。

    根据《一览表》，以比较法学分析方式，笔者认为，我国行政诉讼法体系就受案范围的规定是经历了“具体行政行为”——“具体行政行为、非具体行政行为”——“行政行为”的发展完善历程，表达方式从“列举受案范围 + 排除”——“概括方式规定受案范围，列举排除”，其进步性是直观显著的。

    在九十年代初，《行政诉讼法》颁行之时，在我国，司法监督意识正萌，行政法治机制初创，无论在理论还是实践上都需要审慎，立法原意是控制行政诉讼的范围，并对不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人均予指引，因此采取“列举受案范围 + 排除”的表达方式，并把当时认识并把握的“具体行政行为”作为主要类别。回顾历史，行政诉讼法的积极作用不容质疑，但沿用十五年来，其缺陷也无须讳言，突出表现为：“列举受案范围”，挂一漏万，无法概括；以“具体行政行为”，甚至以进一步狭窄的“与人身权和财产权有关的具体行政行为”作为受案范围，在客观上造成不当限制行政诉讼案件的范围和种类。笔者从司法实践中亲身体会到，不少地区在执行《行政诉讼法》过程中，在理解和操作上更为拘谨保守，甚至人为压缩收窄受案范围，致使大量包括行政事实行为在内的争议被拒之法院门外，造成权利救济真空地带，“民难告官”情况相当普遍。就此，法学界作出了积极呼吁，党和政府已充分予以重视，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释中，受案范围已从“具体行政行为”扩展至“非具体行政行为”领域，但同时，也就出现了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》在受案范围规定不相一致的冲突。笔者在从事律师实践中深有感触：相当数量的行政行为争议案件，本应直接通过行政诉讼解决，但却“不具可诉性”，只能走“曲线救济”之路，公民、法人在遭受非法行政行为的侵害受损后，不能提起行政诉讼，先得向行政义务机关索赔，遭拒或未予答复后，最后才通过行政赔偿之诉寻求解决（还须先确认行政行为是否违法，才有索赔可能）。因此，必须及时消除关于行政诉讼受案范围的诸多歧见、补救行政诉讼法之不足、调和消解法律冲突，而在短时间内未能修改《行政诉讼法》的客观制约下，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）于2000年施行，在相当程度上规范明晰与适当调和，据笔者浅见，这是我国行政诉讼法体系不断完善的成果。《解释》屏弃了“列举受案范围+排除”的不当方式，采用概括方式规定行政案件受案范围，对于特殊行政行为法院不宜受理的，则以明文列举排除，体现科学、合理、统一的原则；《解释》确立以广泛意义上的“行政行为”为受案范围，统一了歧义纷争的过往表述，调和了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的法律冲突。据资料显示，《解释》与现代世界上大多数法治发达国家的行政诉讼受案范围规定，在理念与逻辑上一致。这一规定的社会价值在于：在机制上充分体现和保障实现行政诉讼法的立法目的，全面客观地体现了“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的法治原则。
    因此，《解释》在总体上赢得了法学界的认同，而在司法实践中已起到积极规范作用。但有的学者认为《行政诉讼法》为封闭系统，锁定在“具体行政行为”中，因此，包括行政事实行为可诉等说法均为无法律依据，《解释》扩大了行政诉讼法的受案范围规定，属于越权无效；而另一方面，有的学者从《行政诉讼法》的文本解读和逻辑分析中得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，认为当时立法只是列举受理范围而便于指引，除在第12条列举仅有的4项排除情形外，并未作其他禁止或局限规定，而且，可受理"其他行政案件"的法定条款，已经为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间，因此，《解释》完全成立。

    笔者认为对《行政诉讼法》的评价见仁见智，个人观点是应当统一执行《解释》有关受案范围的规定。笔者认为，《行政诉讼法》确定的“具体行政行为”概念的内涵如何，在立法中也未明确，同样是依靠最高院在1991年所作司法解释中予以阐述，现在最高院再作解释，自然应以现行解释为准；《行政诉讼法》直观上列出受案范围，又表明可以受理“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，那么，名为“开放系统”可能偏于勉强，称为“已留接口”就应能成立。现实问题是，《国家赔偿法》等规定的，为什么就长期不能直接在行政诉讼法中适用，而不得不“曲线救济”呢？如果不依靠《解释》进行调整，行政诉讼受案范围这一前提问题所存在的争议又要拖到何时呢？在我国，最高院司法解释是有效解释，是行政诉讼法法律渊源之一，人民法院审理行政案件中，适用最高院解释的，应当在裁判文书中援引，因此，不存在否认其效力问题；至于最高院解释中对有关法律条文的适用作出扩大解释等商榷问题，现实中确实存在，并见于不同的部门法中，既有积极作用，也有消极影响，具体到《解释》，同样如此，但这属于深层次意义上的宪政问题，应当在我国法治进程中不断完善，不应当也不可能仅在行政诉讼法领域内单独解决这一复杂问题。因此，笔者认为，仅从这点上质疑《解释》，或虽然承认但不切实执行《解释》，其结果是对现实不仅无所裨益，反而助长抱残守缺的恶习，在理论上也未见得有所成就。令人遗憾的是，在2000年《解释》施行之后，不少司法者至今仍不以之作为统一的法律适用标准，造出种种值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我国就《行政诉讼法》修改已列入日程，并明确应扩大行政诉讼范围，作为司法改革的重要举措。（注3）笔者相信，有关争议问题即将得到更完满的解决。目前我们应当在司法实践中致力消除法律适用分歧、对行政诉讼受案范围形成同一性认识、解决包括行政事实行为在内有关行政行为可诉性问题。

    2、根据上述受案范围的法定依据，笔者进行逻辑推导，即得出合理结论：行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于行政诉讼受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性。

    行政行为，一般都广义理解为行政主体及其工作人员所实施的与其行使行政职权相关

    的行为。因此，在行政诉讼法学中，行政行为应当是包括行政事实行为在内的总体意义上的上位概念，并已被法定为受案范围，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。当然，法律明确排除的行为除外。而对照排除不可诉部分，笔者认为行政事实行为在整体上并未被明列排除，行政事实行为既然属于行政行为范畴，在总体上即具有可诉性。

    对照《解释》，不属于行政诉讼受案范围的事项为——

     （1）行政诉讼法第12条规定的行为；（即国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为）；

    （2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；

    （3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

    （4）不具有强制力的行政指导行为；

    （5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

    （6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

    笔者认为，从法条分析可见，行政事实行为在整体上无被排除。

    就其中第（4）项被排除的“不具有强制力的行政指导行为”，在学界一般是归类为行政事实行为范畴，但仅为其中形式之一，仅指“不具强制力“部分，既非全体行政指导行为，更非行政事实行为的全部。而且，就“行政指导行为”是否具有行政可诉性至今仍有争论，日本就以立法形式明确行政指导行为具有可诉性，因此，《解释》目前将此列为排除，并不意味着今后就不作调整。

    就其中第（6）项被排除的“对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”有学者认为，此类行为具有一定的行政事实行为特征，并把行政事实行为分成“能够产生法律效果的行为”与“不产生法律效果的行为”两类，就前者无疑是可诉的，而后者则仍然是不可诉的。就这一问题，笔者认为，首先，从法条逻辑分析的最表层即可获得支持笔者的基本论据，既“行政事实行为”在整体上无被排除；进而，具体到行政事实行为的定性和分类，学界比较认同的是行政事实行为不直接发生法律后果，但非完全不发生法律后果，如何届定确有争议。笔者认同在现实中中存在着若干对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，但是否归类于行政事实行为中还有待进一步讨论，从行政法治的发展完善进程而言，在目前，如果对公民、法人或其他组织权利义务确实不产生实际影响的行为，在一般情况下无因此发生争议，既不属于行政诉讼重点关注所在，应可暂时排除，但是，“有无实际影响”既包涵了主客观评价，更带有时间变数，同样不排除发生变化。例如“抽象行政行为”，在我国传统行政诉讼法中同样是不可诉的，也被认为不对公民、法人产生实际影响，但随着行政法治进程，人们发现，大量的抽象行政行为，特别是各种地方规定，对公民、法人影响甚深，而在行政诉讼中因不可诉而难以获得依法及时解决，就此，法学界和法律界均积极探讨纠正，最近最高院黄松有副院长发言中指出，行政诉讼法修改后，层级较底的部分规范性文件将纳入受案范围。因此，笔者认为，根据现行法，行政事实行为在整体上属于可诉范畴，就其中具体的分支类别可诉性问题也会随着实践和研究的深入而进一步明确。
    因此，笔者认为，行政事实行为已具立法上所确认的可诉性，为客观事实，具有实然性。