《行政复议法》修改的几个重大问题

    第四，直接言词原则缺失，复议案件的审理原则上实行书面审，不进行言词辩论，只在申请人提出要求或者复议机构认为必要时，听取申请人、被申请人和第三人的意见，没有体现裁决争议行为应当具有的两造对抗、居中裁决的基本程序构造。[5]
    第五，程序理性原则缺失，将行政复议的灵活、便捷优势简单化为过度简化程序，对调查与证据制度的规定过于简单，导致办案人员无所适从，复议决定的理性基础欠缺制度保障。
    第六，程序公开原则缺失，行政复议过程封闭，不透明，不向社会公开，复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明。行政复议由于实行书面审原则，不公开举行，公众无法旁听，既不利于对复议活动的监督，也使其公正性难以得到当事人和社会的认同。
    复议程序所呈现出的前述缺陷都属于结构性制度缺失，严重阻碍了复议各项功能的发挥。立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同，也为体现行政解决争议所具有的高效、便捷优势，高举反司法化的大旗，却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。复议程序制度构建中的司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的行为，但复议机关性质却归属行政机关，由此产生复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序的问题。其实如果承认行政复议与行政诉讼为并行的二元行政争议解决机制，则完全司法化与完全反司法化(极端行政化)都属极端情形，实则不可能。因为如采完全司法化，则行政复议同质于行政诉讼，几无存在之制度基础；如采完全反司法化，则又背离裁决争议活动对公正性的基本要求，复议几无存在之现实基础。因此，行政复议程序改革绝非将司法程序全盘照搬至行政复议，根本在于要将体现程序公正的基本要素引入行政复议中，[6]在行政复议中确立公正程序的各项基本原则，切实保障申请人的各项程序权利，在此基础上完成对复议程序制度的重构，具体包括以下制度：
    1.增加规定申请人既可以向行政复议机关递交复议申请书，也可以向作出原具体行政行为的行政机关递交。复议申请书直接向原行政机关提出，使得原行政机关有机会重新审视自己的决定，如果认为决定违法，自行撤销，行政争议得以解决，可以减少复议的发生。考虑到实践中申请人本身可能并非愿意直接与原行政机关打交道，而且，是否有可能出现原行政机关不将复议申请递交行政复议机关的现象，由之反而徒增障碍？因此，赋予申请人以选择权，以最大限度地保护其复议申请权的实现。
    2.增加规定回避制度。当行政复议工作人员出现法定回避情形时，应当回避，不再参与复议案件的审理。
    3.完善调查与证据制度。包括：细化、完善证据的调查与收集的相关规则；完善被申请人举证责任规则；增加规定证据交换与证据保全制度；增加规定非法证据排除规则与自认规则等。
    4.将复议程序类型化为一般程序和简易程序。行政复议案件情形差异很大，有的案情重大、复杂，有的案情事实清楚、比较简单，有必要对复议程序进行繁简分流，进行类型化规定。可以考虑将复议程序区分为一般程序与简易程序两种，分别规定不同的适用情形与程序规则。当然，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。一般程序则采用开庭审理的方式，适用直接言词原则，允许申请人与被申请人之间展开辩论。应当采用一般程序审理的案件，如果申请人提出申请愿意采用简易程序审理的，应当尊重申请人的意见采用简易程序审理。
5.听取申请人、第三人意见，取消书面审查原则。复议机关在案件调查过程中应当听取申请人、第三人口头陈述意见，如果出现案情重大复杂、案件事实认定困难等情形，则要进一步采用言词辩论的方式开庭审理复议案件。言辞辩论是直接言词原则在复议中的体现，要求双方当事人同时在场，就案件的事实问题与法律问题进行直接辩论，使复议人员在听取正反两方意见的基础上作出复议决定。采用言词辩论，有利于案件事实的查明，更好厘清争议。言辞辩论可以适用于两种情形：第一种是申请人提出举行言词辩论的请求的；第二种是申请人没有提出请求，但案情重大、复杂，或者事实问题存在较大争议的，行政复议委员会依职权启动。言辞辩论原则上公开进行，要在复议机关办公场所和官方网站公告时间、地点、案由。
    6.有限度引入和解制度。行政复议案件实行调解或者允许申请人与被申请人之间进行和解是我国行政复议改革中的一项举措。《意见》提出“注重运用调解、和解方式解决纠纷，调解、和解达不成协议的，要及时依法公正作出复议决定。”引入和解，有利于复议实现案结事了的社会效果。
    五、完善行政复议决定种类，回应日益复杂的现实需要
    与《行政诉讼法》及司法解释关于诉讼判决种类的规定相比较，复议决定的种类存在问题较多：
    其一，混淆了驳回行政复议申请决定与驳回行政复议请求决定。
    其二，未明确区分撤销、变更、确认违法决定的适用条件。撤销、变更和确认违法决定是三种不同性质的行政复议决定，但《行政复议法》第28条将这三种决定的适用条件混合在一起未加区分，后果是复议机关很少作出变更决定，大大降低了行政复议的实效性。
    其三，复议决定种类欠缺，不能满足现实需要。包括：
    (1)没有规定情况决定，导致实践中有的情形无法作出复议决定。
    (2)对于程序违法没有区分不同情形作出不同种类的决定，包括制定《行政复议法》时删除了《行政复议条例》关于补正的规定。
    (3)没有及时禁止被申请人侵权行为的决定。
    完善复议决定规定的关键是要能够回应复杂的实际情况，对复议决定的种类作进一步的调整，有的删除，有的增加，有的明确各自适用条件，具体包括：
    1.维持决定非为针对申请人之请求作出，且其功能完全可以由其他种类决定承担，加之国外并没有维持决定种类，建议取消维持决定。
    2.吸收《行政复议法实施条例》的相关规定，增加规定驳回复议请求决定、责令补正决定和情况决定，并对适用情形作出具体规定。
    3.针对程序违法作出的复议决定应当区分不同情形，规定多样化的复议决定，包括宣布无效、撤销、责令补正等。
    4.将“行政复议机关直接作出撤销或者变更决定”修改为“行政复议机关责令被申请人撤销或者变更行政行为”。作出此修改建议的目的在于解决复议机关不愿意当行政诉讼的被告从而导致居高不下的维持决定率的情况。复议机关当被告是《行政诉讼法》第25条作出的规定，修改《行政复议法》无法取消复议机关当被告的制度，通过复议机关责令被申请人撤销或者变更行政行为，则可以在不修改《行政诉讼法》的情况下解决复议机关当被告的问题。
    5.取消《行政复议法》第31条第3款“行政复议决定书一经送达即发生法律效力”的规定。行政复议决定书的生效问题较为复杂，主要分为三种情况：
    (1)终局的行政复议决定书，因当事人无权起诉，其一经送达就发生法律效力。
    (2)申请人对复议决定不服提起行政诉讼的，行政复议决定的效力将因诉讼而被“冻结”，待法院做出判决后，对当事人权利义务产生影响的其实已经是行政判决而非行政复议决定了。
    (3)对于非终局的行政复议决定，申请人在法定期限内没有起诉的，行政复议决定将会在起诉期满后产生既判力的效果。可见，《行政复议法》规定“行政复议决定书一经送达即发生法律效力”的情形有一定的局限性，无法涵盖行政复议决定书生效的全部情形。
 
 
 
注释:
[1]其中影响较大的论著为周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版。
[2]有的学者如应松年教授提出还应当将行政复议打造为解决行政争议的主渠道。
[3]《行政复议法》出台后，国务院曾经专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜，其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”，有人认为我国立法及其贯彻实施中事实上将行政复议制度与现有的行政监察、层级监督和信访制度相提并论。参见方军：《论中国行政复议的观念更新和制度重构》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第25页。
[4]章志远：“行政复议困境的解决之道”，载《中共长春市委党校学报》2008年第1期。
[5]有的学者将之称为闭门式审查，行政复议审查阶段由此似乎成为台后戏。杨小君：《对行政复议书面审查方式的异议》，载《法律科学》2005年第4期，第93页。
[6]如极力主张行政复议司法化改革的周汉华教授即这样表述他的行政复议司法化内涵：“行政复议制度的司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度保护公众的合法权益。”周汉华：《中国行政复议制度的司法化改革方向》，载周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第8页。