反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路

注释:
[1]继清政府于1906年颁行《厘定官制》之后，民国政府更是发前人所未发，在中国建立起行政诉讼制度并颁布了一系列重要的行政法律条文，使行政法制初具雏形。而最早的中文行政法学著述当推1902-1903年出版的日本行政法著述之译本，中国行政法学则约于20世纪20-30年代初步形成了自己的教材与学术群体。以上内容可参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页；陈新民：《行政法学的拓荒者—浅介几本中国早年的行政法教科书》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。See Wang Mincan, Outline of Administrative Law, Law Press, 25(1983)．
[2]罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》2002第8期。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．
[3]“范式”本为一从科技哲学中借鉴过来意指一种认识事物的模型、例证、模式、假定、理论之概念，其背后存在着支撑和统合着理论和制度体系的最核心、最基本的支点或原点。
[4]罗豪才：“行政法的核心与理论模式”，载《法学》 2002第8期。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．
[5]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第21页。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 21(2000)．
[6]此类困惑局面屡见不鲜，基层尤甚。肩管理与服务职能之名的基层政府面对行政相对人的恶意抗衡甚至刁难，竟成为息事宁人之“和解政府”，行政职权之正常行使大打折扣，行政权在基层组织的生成状态甚至面临被扭曲之威胁。
[7][法]辛西娅·休伊特·德·阿尔坎塔拉：《‘治理’概念的运用与滥用》，载俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版。Yu Keping, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press, (2000)．
[8]进入20世纪，西方出现对法治主义的反思与批判，形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。昂格尔首先对西方主流法治思想体系提出总体批判（total criticism)，其毫不妥协之深层批判可参见R. Unger:《Knowledge and Politics》， TheFree Press. 1975;〔美〕R. M昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).
[9][日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第43页。
[10]〔英〕马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8-9页。Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Translated by Zheng Ge, The Commercial Press, 8-9(2002).Carol Harlow＆Richard Rawlings, Law and Administration, Translated by Yang Weidong et al.，TheCommerical Press, 34,76 (2004)．
[11][英]卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东，李凌波，石红心，晏坤译，商务印书馆2004年版，第34、 76页。Carol Harlow＆Richard Rawlings, Law and Administration, Translated by Yang Weidong et al.，TheCommerical Press, 34,76 (2004)．
[12]不独行政法这一公法领域泛起反对抽象性之思潮，私法领域于更早期即以“从契约到身份”之运动践行着反对抽象性之理念而堪称反对抽象性的先锋，私法中反对抽象性理念之集大成者—美国学者麦克内尔《新社会契约论》之著述则是这一运动中的一座里程碑。若将反对抽象性解为意识形态与操作两个层面，则我国在后一层面上也己初具自觉性并取得了一定进展，如各地正大兴之行政裁量基准化研究等。笔者不揣浅陋，亦对行政立法略作一去抽象化之研究，可参见王学辉，邓华平：《行政立法成本分析与实证研究》，法律出版社2008年版。
[13]行文以前现代、现代、后现代为基本构架审视中国行政法学政治背景恐引致笔者对三者发展历程持断裂论之误解，实则笔者非但不赞同自启蒙时代始人们基于理性之骄狂而将现代与古典（前现代）相对峙、将后现代与现代相割裂之举，且毋宁认为前现代作为现代的出处是后者无法遗忘和必须背负的生命源泉，而后现代作为现代无限可能性的呈现与限度的提斯则使现代获得了真实与可把握之未来。此外，前现代、现代、后现代之展开亦非循一历史发展历程以察中国行政法学政治背景，而实将影响政治背景之应然与实然诸因素在如此框架内进行整合而已。
[14]然不得不提的是，国家与市民社会于西方亦绝非自始即呈现出二元对立之结构模式。作为社会最大之组织成员，国家由社会孕育而出并包含于社会之中，近代以来国家对行政、军事、立法、司法、财税等权力之垄断始致其逐渐浮出社会层面，并最终以市民社会对立面之面相凌驾于市民社会之上。
[15]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, (2002)．
[16]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1982年版，第253页。Hegel，Law Philosophy, Translated by Fan Yang＆Zhang Qitai, The Commercial Press, 253(1982)．
[17]〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5-16、 133-135页。John Locke, Two Treatises Of Civil Government, Translated by Ye Qifang＆Qu Junong, The CommercialPress, 5-16,133-135 (1964)．
[18]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第376页。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 376(2000)．
[19][美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第34页。Douglass C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Translated by LiuShouying, Shanghai People's Publishing House, 34(1994)．
[20]于“直视中国行政法学政治背景”名下笔者却对西方着墨如此之多，纵不负文不对题之误，亦难逃离题过远之嫌。然因公民权与行政权对立视角在中国难寻其祖，若从渊源上考证，终难避西方而另寻他道，故非笔者在“西方中心主义”驱使下一有意离题之举。不幸亦幸，在中国法律近代化与现代化进程中，中国行政法与西方传统行政法具有极强的沿承性，对西方传统的大举继受使得针对公民权与行政权在西方语境下进行起源上之探讨于中国行政法亦颇有意义。
[21]〔英〕弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第55、 57页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 55, 57(2000)．
[22]即型构自生自发秩序之规则，与型构人造秩序之组织规则相对应。
[23][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第179页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 179(2000)．
[24]［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、 3卷），邓正来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第49页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 49(2000)．
[25]关于“双重社会”理论模式，可参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第294-304页。See Yin Yijun, Legal Interpretation to Social Change, The Commercial Press, 294-304(2003)．
[26]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第41-43,92-120,147-160页。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002)．
[27]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 5(2002)．
[28]姜明安：《把握社会转型趋势加强对‘新行政法’的研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版，第8-9页。Jiang Ming'an, Master Social Transformation Trend and Strengthen Study on New Administrative Law,11 Administrative Law Review, Law Press, 8-9(2008)．
[29]笔者于十年前即己萌发应避免置行政法学研究于公民与政府对立层面展开之意识，并表诸拙文“市场经济条件下行政法学的新视野”，载《现代法学》2000年第6期，其时虽未遇“一傅众咻”之尴尬，然亦未深得人心。时隔十年之久重拾此思，自有一番别样的体会，一段自我扬弃之心路。若于作此文之21世纪初始此意识之旨趣重在挣脱视政府与公民为管理者与被管理者、支配者与被支配者之樊笼，解救公民于行政活动客体地位而树其主体性观念，则处控权论己成行政法学基准格调、控权已为行政法“先天基因”、行政相对人主体性观念已长足发展之今时，对当代行政法学平台与根基之思量乃意图实现充分发挥行政相对人主体性之宏旨并致力于行政法学研究这一智识层面追逐着这一宏旨。故前者毋宁为认识论上之解读，而后者毋宁为方法论上之构建，笔者将之视为一种前进。由树立行政相对人主体性意识向充分发挥其主体性之转变既吸取自行政实践变迁之养分，亦为行政法学研究对行政实践能动性之体现。
[30]笔者于2008年行政法学年会首次提出“和谐行政法”后始终将其作为探索中国行政法学之重点，并于和谐行政法理念下对行政法律秩序、行政裁量程序、群发性事件的防范等展开了相关探究，可参见王学辉：“和谐行政法律秩序的建构—基于‘5·12地震’展现的行政法治化路径”，载《行政法学研究》2008年第4期；王学辉：“超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序”，载《法商研究》2009年第6期；王学辉：《群发性事件防范机制研究》，科学出版社2010年版。
[31]此处“传统行政法”统称区别于和谐行政法而建立在公民权与行政权对立平台上之所有行政法学研究范式，而非于编年史意义上使用“传统”一词。
[32]〔美〕托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦等译，北京大学出版社1970版，第18-21页。Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, Translated by Jin Wulun et al.，PekingUniversity Press, 18-21(1970)．
[33]笔者既将脱离西方现代化范式解读为行政法学自我意识之一端，却以哈耶克之秩序理论导疏和谐行政法之平台，此举似有搬起石头砸自己的脚之嫌。然笔者窃以为对现代化范式之背弃乃在于避免一种对西方法治发展之结果不加质疑、不予反思和不加批判而尽收囊中之趋势，而哈耶克之秩序理论并不在此“结果”之列。且其本于抽象意义上以及“整个人类社会全涉性秩序”之视野下对秩序这一一般问题展开研究，非尽出于西方，亦非仅具西方自洽性。
[34][美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).
[35][美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, YilinPress, (2001)．
[36][美]托马斯·哈定：《文化与进化》，韩建军，商戈令译，浙江人民出版社1987版。Thomas Harding, Evolution and culture, Translated by Han Jianjun＆Shang Geling, Zhejiang People'sPublishing House, (1987)．
[37]蒋立山：“中国法律演进的历史时空环境”，载《法制与社会发展》2003年第4期。Jiang Lishan, Historical Envionment of Evolution of Chinese Law: Time and Geographical Elements, 4Law and Social Development, (2003)．
[38]刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年版“前言”。Liu Xiaofeng, Theory of Modern Society, Shanghai SDX Joint Publishing Company, preface(1998)．
[39]面迎和谐行政法之提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难，笔者亦颇感无奈与惶恐，与其将和谐行政法视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举，毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。和谐行政法之称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识之学术理念，而我们关注之重点亦应在此。笔者志在寻求一条通往中国行政法学自我意识之途，而对“我们为什么需要行政法，我们究竟需要什么样的行政法”这一问题的执着追问，则是在这条道路上坚持不懈之跋涉，作此文亦聊表此念。