论规划裁量及其界限——基于与一般行政裁量相比较的思考

      （三）是否符合规划统一性的要求？
      出于规划系统性、整体性的考虑，规划之间应该协调一致，上位规划对于下位规划有指导和拘束的作用。这种作用主要来源于行政机关上下级之间的领导与被领导的层级关系。上位规划一般是由较高层级的行政机关制定的，下位规划往往由较低层级的行政机关制定，因此制定规划时，首先应该考查有没有上位规划存在，在有的情况下，应自觉地接受其指引和拘束。即使是在国外和我国台湾地区拥有相当大的地方自治权的地方公共团体制定的规划亦要受上级行政机关规划的约束，“如上位计划之做成权者为国家，而下位计划之作成权者为地方公共团体时，若上位计划已对一定区域内将来之机能、形态、发展等先行确定者，地方公共团体事实上不可能再拟定不同之构想或计划。”[16]其次还源于上下位规划之间效力来源的不同，有时候下位规划就是在上位规划的基础上制定的，如《城乡规划法》第19条规定：“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划……。”从这条规定可以看出城市总体规划是城市控制性详细规划基础和根据，因此后者应该与前者相衔接和保持一致。
      下位规划与上位规划的衔接主要表现为前者的规划目的不能够与后者相违背，比如在有关草原开发利用的规划中，上位规划的目的是进行草原生态的保护，那么下位规划如果把生态保护弃置一边一味进行开发的话，显然就是违背上位规划的。其次还表现为下位规划的手段也不得与上位规划的手段相违背，比如在城市建设规划中，上位规划规定在未来的若干年把某地建设成为风景区，但是不得征用农用地，如果下位规划规定可以在未来若干年内征用农用地的话，那么显然就是不适当的。
      （四）是否符合利益衡量原则的要求？
      行政规划实际上是行政机关运用行政权力打破现有的利益格局重新进行利益配置与协调的过程，有的学者就在考察行政规划过程的基础上，认为“行政计划行为”是“为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。”[17]为保证利益配置的适当，在制定行政规划时必然要对有关的利益进行充分的衡量。人们一般把利益衡量原则视为对规划裁量进行规制的核心原则，也是考量、判断规划裁量界限的最主要标准。“行政计划法的构造功能在于：调整计划所涉及的各种公益与私益以达成行政计划所欲追求的目的。而在此过程中的每一阶段所不可或缺者，即为彻底的‘利益衡量’。由此可知，行政计划法在法律建制的构造特色上，十分需要且适合‘应予衡量原则’的作用与发展，‘应予衡量原则’确为法治国计划本质上的内在原则，或者可说是法治国家计划的法学标语。”[18]对行政规划的事项进行利益衡量，这是一个最基本的要求，本身不以法律规定为要件。“即便没有法律明文规定，根据法治国家原理，衡量原理适用于所有的计划。”[19]
      法律意义上的利益衡量较早时是被运用在在私法领域和司法审判的实践中。虽然引入的时间相对较晚，利益衡量原则亦逐渐成为行政法领域的一个重要原则。它的主要内容是指行政机关在作出任何决定时，都应该进行通盘的考量，不能片面追求公益或某一方之利益，必须同时尊重并考虑不同的利益，亦即应就相互冲突的利益，尤其是公益与私益，作平衡的考量，而依实际的情况，客观的衡量取舍。[20]目的是“确保各方利益得到最大化实现。”[21]
      有人以行政规划为考察的中心把利益衡量原则的目的归结为三点：一是个案正义的追求。由于行政规划涉及到众多的利益，因此往往会形成一种“利益织品”，在此种连锁反应中同时会给许多其他的利益带来影响，而不能单单只承认某一种利益。在规划法中，一切具体的结果都有待于利益衡量原则的作用，亦即个案正义必须透过利益衡量与调整之后始得彰显。二是调整公益与私益的冲突。在公益与公益、公益与私益之间发生冲突而进行利益衡量时，往往会因采取的标准不同而产生不同的评价结果。有人提出要符合“量的最广”和“质的最高”。所谓“量的最广”是指受益人数最多，尽可能使最大多数人均沾福利；而“质的最广”则是针对受益人强度而定，凡与人类生存关系越密切的要素，越具有“质的最高”性质。在具体的个案中，要结合实践情况来定。三是调和效益的追求与人权的保障。对效益主义的追求容易导致对人权的侵害，尤其是对少数人的权利造成侵害。[22]总之，其最终的目的是实现正义、利益之间的平衡和利益的实现最大化。
      规划形成的利益衡量过程包括以下几个方面：
      首先，利益调查与汇集。“规划是一个‘多中心主义的决定形成过程’，在这个过程中，有形成多种结果的可能性而且会牵涉到众多的利益和价值。”[23]利益调查的目的是在制定行政规划时客观地发现规划涉及到的利益，这些利益不仅包括公共利益，而且包括各种私益。利益的调查与汇集并不是漫无目的，而是要以规划目标为基准，在调查的基础上把有关的利益汇集在一起，以便有利于对其进行综合的分析和评估。利益调查和汇集是利益衡量原则的基础，如果连规划涉及到那些利益都不清楚的话，利益衡量也就无法做到全面、客观，衡量的结果就可能是偏颇或错误的，甚至根本无法进行有效的衡量。
      其次，利益分析和评估。由于行政规划往往涉及到众多的错综复杂的利益，那么是不是这所有的利益都要进行衡量呢？这就需要由行政机关作出分析和评估。“有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。”[24]对于有些重要的利益，法律还会作出明确的规定，在制定规划时行政机关必须作出分析与评估。根据德国行政法院判决实务的意见，应予衡量的利益并不以法律规定为限，一切值得保护的公、私益均是应予衡量的对象。[25]这儿所讲的“值得保护”的含义，应该是较为重要的利益，那些微不足道的利益显然不在“值得保护”之列。
      第三，利益的权衡和协调。纳入衡量范围的利益之间是有可能存在冲突的，那么就有必要进行权衡和协调，这也是规划内容形成的最重要的过程之一。在协调的过程中应该保证牺牲的利益程度与实现的利益程度成比例。还需要明确的一点是有时候公共利益并不是必然的要优先于私益，要根据具体的情况进行判断。以德国的建筑指导规划为例，“公共和私人利益的权衡是制定建筑指导计划中的一个核心问题。在建筑法典第1条第6款中，立法者很明确没有将公共利益或私人利益谁放在优先地位，因此社区必须对每一个个案作出决定，哪些利益是重要，哪些利益需放在后面。原则上所有的利益都是同等重要，只有法定的优先条款规定是没有权衡可能性，其他的利益都是可以进行权衡。”[26]
      规划衡量原则要求在制定规划时应当进行利益衡量，那么何种利益衡量才是正确、适当的呢？实务中形成了利益衡量瑕疵的理论。一是未为衡量，也称为衡量的欠缺。它的内容是指行政机关在制定行政规划时，应该进行利益衡量，但是并没有进行。这种瑕疵是利益衡量的整体欠缺，而不是个别利益之间衡量的欠缺。行政机关主观上的状态和动机对于衡量瑕疵的构成并没有什么影响，无论是故意还是过失均可。二是衡量的疏漏，也称为衡量赤字、衡量片面等。其内容是指行政机关在进行利益衡量的时候并没有把规划涉及到的某些重要的利益纳入衡量的范围。如《城市规划编制办法》第19条规定：“编制城市规划，对涉及城市发展长期保障的资源利用和环境保护、区域协调发展、风景名胜资源管理、自然与文化遗产保护、公共安全和公众利益等方面的内容，应当确定为必须严格执行的强制性内容。”如果在制定城市规划的时候没有把环境保护、自然与文化遗产保护、公共安全和公众利益等利益纳入衡量的范围，显然是不符合利益衡量原则的要求的。三是衡量时的错误评估。它是指规划制定机关对于涉及的利益重要性等等作出了错误的估价与判断，把某些重要的利益视为不重要，或把某些微不足道的利益视为重要。这种错误的评估最终会导致规划内容的不适当。四是衡量失调，也称为衡量不均，衡量时的不合比例等。内容是指在进行利益的权衡与协调时，牺牲的利益与规划要实现的利益之间明显的不合比例。
 
 
 
注释:
  [1]  [日]室井力编著：《行政法100讲》，日本学阳书房1990年版，第120页。
 
  [2] 德国联邦建设法最早是于1960年6月23日颁布，其中规定了有关建设规划的内容，包括建设规划的提出、制定等等，该法于1976年和1979年进行了两次修改，重点是针对建设规划的提出、内容的简化、缺陷的修补及完善等等内容进行了调整。德国还于1971年制定了城市建设促进法，作为联邦建设法的补充，该法主要规定了建设方面的整顿措施和发展措施，规划是这些措施之一。1986年10月23日联邦议会将联邦建设法和城市建设促进法合并为新的联邦建设法。参见李峻主编：《建筑法概论》，中国建筑工业出版社1999年版，第278页。
 
  [3] 参见高思大著：《从行政法观点论行政计划》，台湾辅仁大学1986届硕士学位论文，第63—66页。
 
  [4] [韩]金东熙著，赵峰译：《行政法Ⅰ》（第9版），中国人民大学出版社2008年版，第142页。
 
  [5] Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgebot im Planungsrecht, DVBL. 1992, S. 853 ff; BVerwGE 34,301. 转引自陈春生著：《行政裁量之研究》，载陈春生著：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第138页。
 
  [6] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第567—568页。
 
  [7] [德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第407页。
 
  [8] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第296页。
 
  [9] 参见[日]远藤博也著：《计划行政法》，学阳书社1979年版，第32—40页。转引自高思大著：《从行政法观点论行政计划》，台湾辅仁大学1986届硕士学位论文，第51—52页。
 
  [10] 参见翁岳生著：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第40页。
 
  [11] [韩]金东熙著，赵峰译：《行政法Ⅰ》（第9版），中国人民大学出版社2008年版，第142页。
 
  [12] 参见陈敏著：《行政法总论》，自刊行，神州图书出版有限公司经销2003年版，第177页；陈春生著：《行政裁量之研究》，载陈春生著：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第137—138页。
 
  [13] Hoppe, Struktur von Normen des Planungsrechts, DVBL. 1974, S. 641; Vgl. Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgebot im Planungsrecht, DVBL. 1992, S. 853 ff; BVerwGE 34,301. 转引自陈春生著：《行政裁量之研究》，载陈春生著：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第138页。
 
  [14] Michael D. Bayles， Procedural Justice, Boston: kluwer publishing company,1990, p.42.
 
  [15] 参见李峻主编：《建筑法概论》，中国建筑工业出版社1999年版，第282页。
 
  [16] 刘宗德著：《现代行政与计划法制》，载刘宗德著：《行政法基本原理》，学林文化事业有限公司1998年版，第207页。
 
  [17] [德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第180页。
 
  [18] 马纬中著：《应予衡量原则之研究——以行政计划为中心》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（三），三民书局1994年版，第528页。
 
  [19] [韩]金东熙著，赵峰译：《行政法Ⅰ》（第9版），中国人民大学出版社2008年版，第143页。
 
  [20] 参见罗传贤著：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司1993年版，第67页。
 
  [21] 高家伟著：《论证据法上的利益衡量原则》，载《现代法学》2004年第4期。
 
  [22] 参见马纬中著：《应予衡量原则之研究——以行政计划为中心》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（三），三民书局1994年版，第505—510页。
 
  [23] Richard O. Brooks, The Legalization of Planning Within the Growth of the Administrative State, Administrative Law Review, Vol.31.1979.p.71.
 
  [24] 高家伟著：《论证据法上的利益衡量原则》，载《现代法学》2004年第4期。
 
  [25] 参见马纬中著：《应予衡量原则之研究——以行政计划为中心》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（三），三民书局1994年版，第511页。
 
  [26] 李峻主编：《建筑法概论》，中国建筑工业出版社1999年版，第283—284页。